ATAS/613/2018

1.

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006 (LPC - RS 831.30). Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. a LOJ, sur les contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations complémentaires cantonales du 25 octobre 1968 (LPCC - J 4 25). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

Les dispositions de la LPGA, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, s'appliquent aux prestations complémentaires fédérales, à moins que la LPC n'y déroge expressément (art. 1 al. 1 LPC). Il en va de même en matière de prestations complémentaires cantonales (cf. art. 1A let. b LPCC).

3.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA ; art. 9 LPCF et art. 43 LPCC).

4.

L'objet du litige consiste à déterminer si le SPC est fondé à opposer à l’intéressée le délai de carence de 10 ans prévu aux articles 5 al. 1 LPC et 2 al. 3 LPCC.

5.

Aux termes de l’art. 4 LPC, « 1 Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires dès lors qu'elles : a. perçoivent une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS); abis. ont droit à une rente de veuve ou de veuf de l'AVS tant qu'elles n'ont pas atteint l'âge de la retraite au sens de l'art. 21 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) ou ont droit à une rente d'orphelin de l'AVS; ater. perçoivent, en vertu de l'art. 24b LAVS, une rente de veuve ou de veuf en lieu et place d'une rente de vieillesse ». Selon l’art. 5 al. 1 LPC, « les étrangers doivent avoir résidé en Suisse de manière ininterrompue pendant les dix années précédant immédiatement la date à laquelle ils demandent la prestation complémentaire (délai de carence) ».

6.

Selon les directives concernant les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (DPC), des délais de carence sont prévus pour tous les autres ressortissants étrangers, les réfugiés et les apatrides. Pour pouvoir prétendre à une PC, les intéressés doivent avoir eu leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse de façon ininterrompue, et immédiatement avant le début du droit à la PC, durant un certain temps (ch. 2410.02 DPC). Seule la personne qui fonde le droit à la PC doit satisfaire à l’exigence du délai de carence. Les dépenses et revenus des autres membres de la famille interviennent dans le calcul de la PC même si ces derniers ne satisfont pas personnellement à l’exigence du délai de carence. Il en va de même pour les cas dans lesquels la PC est calculée séparément pour un ou plusieurs membres de la famille (ch. 2410.03 DPC). Pour les ressortissants étrangers qui ne sont pas soumis au Règlement (CE) no 883/2004 et qui ne pourraient prétendre à l’octroi d’une rente extraordinaire de l’AVS/AI en vertu d’une convention de sécurité sociale, le délai de carence est de dix années (ch. 2420.03 DPC).

7.

S'agissant des prestations complémentaires cantonales, l'art. 2 LPCC prévoit que « 1 Ont droit aux prestations complémentaires cantonales les personnes : a) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle sur le territoire de la République et canton de Genève; b) et qui sont au bénéfice d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants, d'une rente de l'assurance-invalidité, d'une allocation pour impotent de l'assuranceinvalidité ou reçoivent sans interruption pendant au moins 6 mois une indemnité journalière de l'assurance-invalidité; c) ou qui ont droit à des prestations complémentaires fédérales sans être au bénéfice d’une rente de l’assurance-vieillesse et survivants ou de l’assurance-invalidité; d) et qui répondent aux autres conditions de la présente loi. Le requérant suisse, le requérant ressortissant de l'un des États membres de l'Association européenne de libre-échange ou de l'Union européenne, auquel l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999 (ci-après : ALCP), s'applique, doit avoir été domicilié en Suisse ou sur le territoire d'un État membre de l'Association européenne de libre-échange ou de l'Union européenne auquel l'ALCP s'applique et y avoir résidé effectivement 5 ans durant les 7 années précédant la demande prévue à l'article 10. Le requérant étranger, le réfugié ou l’apatride doit avoir été domicilié dans le canton de Genève et y avoir résidé effectivement, sans interruption, durant les 10 années précédant la demande prévue à l’article 10 ».

8.

Le règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale modifié par règlement (CE) n° 988/2009, adapté selon l’annexe II à l’accord sur la libre circulation des personnes entre la Communauté européenne et de ses États membres, d’une part, et la Suisse, d’autre part, est entré en vigueur pour la Suisse le 1er avril 2012. Aux termes de l’art. 2 de ce règlement, « 1. Le présent règlement s'applique aux ressortissants de l'un des États membres, aux apatrides et aux réfugiés résidant dans un État membre qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs États membres, ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants.

2.

En outre, le présent règlement s'applique aux survivants des personnes qui ont été soumises à la législation d'un ou de plusieurs États membres, quelle que soit la nationalité de ces personnes, lorsque leurs survivants sont des ressortissants de l'un des États membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant dans l'un des États membres ». Pour être couvert par le champ d'application personnel du règlement n° 883/2004 prévu par son art. 2 par. 1, il faut, d'une part, que soit réalisée la condition de la nationalité (respectivement du statut d'apatride ou de réfugié avec résidence dans l'un des États membres de l'Union européenne ou en Suisse) ou du statut familial ("membres de la famille") et, d'autre part, que la cause présente une situation transfrontalière (élément d'extranéité; ATF 143 V 81 consid. 8.1 p. 88; 141 V 521 consid. 4.3.2 p. 525 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_97/2017).

9.

En l’espèce, l’intéressée, d’origine bolivienne, est au bénéfice d’une rente de veuve depuis le 16 février 2012. Elle réside en Suisse depuis mai 2008, soit depuis sept ans avant d’avoir déposé, le 7 décembre 2015, sa demande de prestations complémentaires. Se fondant sur le fait que la Suisse n'a signé aucune convention de sécurité sociale avec la Bolivie, que, partant, l’intéressée doit remplir les conditions prévues à l'art. 5 al. 1 LPC pour pouvoir bénéficier des prestations complémentaires fédérales, soit avoir séjourné en Suisse pendant les dix ans précédant immédiatement la date du dépôt de la demande, le SPC a nié son droit à de telles prestations. Il a également refusé les prestations complémentaires cantonales sur la base de l’art. 2 al. 3 LPCC. L’intéressée a fait valoir dans son opposition que feu son mari était de nationalité portugaise. Le SPC a toutefois persisté dans son refus, considérant que chaque requérant de prestations complémentaires doit satisfaire personnellement aux conditions applicables. Or, l’intéressée n’est ni ressortissante de l’un des États membres, ni apatride ou réfugiée résidant dans l’un des États membres, de sorte que l’art. 2 al. 2 du règlement (CE) 883/2004 ne peut s’appliquer. Sur la base d’un avis de l’OFAS daté du 30 septembre 2016, le SPC a ajouté qu’il ne serait pas admissible que le statut de ressortissant européen du conjoint décédé puisse ouvrir des droits plus étendus à l’épouse survivante que ceux dont elle aurait bénéficié si son conjoint possédait uniquement la nationalité suisse.

10.

Il n’est pas contesté que l'intéressée ne satisfait pas à la condition de la nationalité, puisqu'elle est ressortissante bolivienne. Le règlement n° 883/2004 n'est en effet pas applicable aux ressortissants d'État tiers, la Suisse n'ayant pas expressément repris le Règlement (CE) n° 1231/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 (JO L 344 du 29 décembre 2010 p. 1) prévoyant une telle extension (ATF 143 V 81 consid. 8.2.1 p. 88; 141 V 521 consid. 4.3.1 p. 524).

L’intéressée a toutefois fait valoir que feu son époux, auquel elle était mariée depuis le 22 mai 2008, était de nationalité portugaise. Celui-ci est né au Portugal en 1951, est venu travailler en Suisse de mars à décembre chaque année depuis 1985 et s’y est installé dès le 30 janvier 1989, au bénéfice d’un permis C. Il avait sollicité le droit au regroupement familial pour elle, et elle avait reçu une autorisation de séjour de type UE/AELE.

11.

Selon l’OFAS que le SPC a consulté en septembre 2016, il est essentiel que le requérant à des prestations complémentaires satisfasse personnellement les conditions prévues à l’art. 5 al. 1 et 4 LPC. Aussi a-t-il recommandé au SPC de rendre une décision de refus des prestations complémentaires en attendant l’arrêt du Tribunal fédéral qui devait être rendu dans le cas tessinois, concernant une ressortissante de la République dominicaine mariée à un ressortissant italo-suisse. Le Tribunal fédéral s’est entretemps déterminé sur ce cas, soit le 29 mars 2017 (9C 307/2016 publié in ATF 143 II 57).

12.

Il s’agit dès lors d’examiner si l’arrêt du Tribunal fédéral du 29 mars 2017 permet de résoudre le présent litige. a. Le Tribunal fédéral a jugé que la ressortissante de la République dominicaine résidant en Suisse et mariée à un homme ayant une double nationalité suisse et italienne, a un droit propre aux prestations complémentaires qu’elle peut faire valoir en qualité de membre de la famille d’un ressortissant d’un État membre (art. 2 al. 1 règlement CE 883/2004), mais a précisé qu’outre la condition de la nationalité ou du statut familial, un lien transfrontalier était nécessaire. Ce lien n’est pas donné par la simple possession d’une double nationalité, à savoir en plus de celle de l’État dans lequel le conjoint réside, mais également celle d’un État membre. Le lien transfrontalier est en effet seulement donné en cas d’exercice d’un droit propre à la libre circulation sur le territoire d’un État membre. Aucune « discrimination à rebours » n’en résulte par conséquent. Constatant dans le cas qui lui était soumis que l’époux de la recourante était né en Suisse et n’avait jamais résidé ni travaillé dans un État membre de l’UE, et n’avait, partant, pas été assujetti à la législation d’un État membre de l’UE en lien avec des périodes d’activité lucrative ou des contributions à des assurances sociales, qu’il n’avait ainsi jamais exercé son droit à la libre circulation, le Tribunal fédéral s’est demandé si le fait pour cet époux de posséder, en sus de la nationalité de son pays de résidence, soit la Suisse, également celle d’un État de l’UE, soit l’Italie, entraînait ou non la création d’un lien transfrontalier suffisant pour l’application de l’ALCP. Il a rappelé qu’il avait laissé longtemps la question ouverte de savoir si l’ALCP est applicable en cas de double nationalité (ATF 130 II 176, ATF 135 II 369,2C_1071/2013, 2C 195/2011). Il avait admis en principe l’application de l’ALCP pour les citoyens étrangers qui faisaient usage de la double nationalité sans toutefois examiner à titre préliminaire si ces derniers avaient exercé leur droit à la libre circulation. Dans ces arrêts, il avait toutefois laissé ouverte la question de savoir si la pratique devait être modifiée à la lumière de la nouvelle jurisprudence de la CJCE (2011 C-434/09 McCarthy), selon laquelle le seul fait de posséder la citoyenneté d’un État de l’UE n’est pas

suffisant pour appliquer l’art. 21 du Traité de l’UE de Lisbonne du 13 décembre 2007 en l’absence d’un élément transfrontalier, c’est-à-dire en cas de non exercice d’un droit propre de libre circulation sur le territoire des États membres. Il avait enfin résolu la question dans l’ATF 143 II 57, relevant qu’il n’existe pas de motif sérieux qui s’oppose à ce qu’il s’inspire des principes établis par l’arrêt européen dans l’application de l’ALCP. Aussi a-t-il repris les conclusions de cet arrêt et a nié, partant, l’existence d’un lien transfrontalier. Il a en conséquence confirmé que la recourante n’avait pas un droit déduit de l’ALCP aux prestations complémentaires, son mari n’ayant jamais exercé son droit à la libre circulation du fait de sa nationalité italienne. Dans l’arrêt 143 II 57, auquel se réfère le Tribunal fédéral dans celui du 29 mars 2017 susmentionné, le Tribunal administratif fédéral devait répondre à la question de savoir si l’ALCP trouve application lorsque la personne, qui est à la base du regroupement familial, est à la fois ressortissante d'une partie contractante au sens de l'art. 3 par. 1 annexe I ALCP et citoyenne suisse, en d’autres termes, de savoir si la recourante peut se prévaloir de l'ALCP pour en tirer un droit au regroupement familial avec sa belle-fille, laquelle dispose de la double nationalité suisse et française. Le Tribunal administratif fédéral a considéré que la recourante ne pouvait pas se prévaloir du regroupement familial avec sa belle-fille sur la base de l'ALCP. En effet, cette dernière disposait de la double nationalité suisse et française, mais n'avait jamais fait usage de son droit à la libre circulation. Née en France, elle s'était ensuite installée en Suisse, de sorte qu'elle ne s'était pas déplacée « en dehors des États dont elle possède la nationalité ». b Il s’avère ainsi que le Tribunal fédéral a admis que la recourante pouvait faire valoir un droit propre aux prestations complémentaires en qualité de membre de la famille d’un ressortissant d’un État-membre. Force est ainsi de constater qu’en l’espèce, l’intéressée ne doit pas nécessairement satisfaire personnellement aux conditions applicables. c. Le Tribunal fédéral a toutefois considéré que le fait de posséder, pour le mari de la recourante, en sus de la nationalité de son pays de résidence (la Suisse),

également celle d’un autre État de l’UE (l’Italie) n’entraînait pas automatiquement la création d’un lien transfrontalier déterminant pour l’application de l’ALCP. L’ALCP Annexe Il et le règlement (CE) 883/2004 ne pourraient ainsi s’appliquer à l’intéressée, en tant qu’elle est bolivienne, - soit ressortissante d’un État tiers - mais veuve d’un Portugais - soit ressortissant d’un État de l’UE -, que si l’élément transfrontalier est réalisé, que si celui-ci, en d’autres termes, a exercé son droit propre de libre circulation sur le territoire des États membres. La question de savoir si ce n’est que dans les cas de personnes à la fois ressortissantes de la Suisse et d’un État membre qu’il y a lieu d’examiner si elles ont exercé leur droit de libre circulation, considérant qu’à partir du moment où le ressortissant d’un État membre réside en Suisse, le lien transfrontalier déterminant pour l’application de l’ALCP a automatiquement été créé, peut être en l’espèce laissée ouverte. En effet feu l’époux de l’intéressée a résidé et travaillé en Suisse et au Portugal, et a été assujetti à la législation suisse et à celle d’un État membre de l’UE en lien avec des périodes d’activité lucrative ou des contributions à des assurances sociales. Il a ainsi exercé son droit de libre circulation, ce dès 1985. Il y a du reste lieu d’ajouter qu’il a sollicité, et obtenu, le regroupement familial pour elle. d. Tant le SPC que l’OFAS considèrent qu’il ne serait pas admissible que le statut de ressortissant européen du conjoint décédé puisse ouvrir des droits plus étendus à l’épouse survivante que ceux dont elle aurait bénéficié si son conjoint possédait uniquement la nationalité suisse. Il y a à cet égard lieu, à nouveau, de se référer à l’arrêt du 29 mars 2017, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé d’un cas similaire à celui de la présente cause.

13.

Aussi l’intéressée peut-elle être mise au bénéfice des prestations complémentaires, même si la condition du délai de carence de dix ans n’est pas réalisée. Par conséquent, le recours est admis et la décision litigieuse annulée. La cause est renvoyée au SPC pour qu'il examine les autres conditions donnant droit aux prestations complémentaires, et rende une nouvelle décision.

14.

L’intéressée obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2'000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).