ATAS/819/2022

1.

Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA - RS 830.1) s'appliquent aux allocations pertes de gain en lien avec le coronavirus, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 LPGA). La Chambre de céans est ainsi compétente pour connaître du recours (ATAS/1208/2020 du 10 décembre 2020).

2.

Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable.

3.

Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l'intimée de nier au recourant le droit à des APG-Covid, singulièrement sur l’existence d’un lien de causalité entre les mesures prises par le Conseil fédéral et la diminution du chiffre d’affaires de

4.

4.1

Pour lutter contre l'épidémie de coronavirus (ci-après : COVID-19) qui a atteint la Suisse début 2020, le Conseil fédéral a pris une série de mesures urgentes dès le 13 mars 2020, telles que par exemple, la limitation du franchissement de la frontière et les contrôles aux frontières, la fermeture des écoles, ou encore, dès le 17 mars 2020, la fermeture des établissements publics, comme les magasins et les restaurants (ATAS/764/2022 du 2 septembre 2022 consid. 2.1).

Cette situation a duré plusieurs semaines. À partir du 27 avril 2020, le Conseil fédéral a progressivement assoupli les mesures restrictives qu'il avait imposées en mars avec la réouverture, dès le 27 avril 2020, de certains établissements (salons de coiffure, magasins de bricolage ou encore jardineries) puis, dès le 11 mai 2020, des écoles obligatoires et de la plupart des établissements publics, dont notamment les magasins (cf. ATAS/764/2022 du 2 septembre 2022 consid. 2.1). En été 2020, le port du masque est devenu obligatoire dans les transports publics et dans les espaces et établissements accessibles au public. Ces derniers devaient en outre appliquer les règles de distanciation sociale (cf. ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière ; ordonnance COVID-19 situation particulière ; RS 818.101.26). La situation sanitaire s’est à nouveau dégradée durant l’automne 2020, contraignant les autorités à prendre de nouvelles mesures. Ainsi, par exemple, le 19 octobre 2020, le télétravail a été recommandé (cf. ATAS/764/2022 du 2 septembre 2022 consid. 2.1). Dès le 9 décembre 2020, les magasins devaient appliquer la distanciation sociale, chaque personne devant disposer d’au moins 10m2, ramené à 4m2 pour les établissements de moins de 30m2. À partir du 22 décembre 2020, les restaurants, établissements culturels et sportifs, ainsi que les lieux de loisirs ont dû fermer leurs portes. Les commerces ont toutefois pu rester ouverts dans un premier temps, tout en devant limiter le nombre de personnes pouvant se trouver en même temps dans le secteur non alimentaire. La population était appelée à rester à la maison, à limiter les contacts sociaux au minimum et à renoncer aux voyages et aux autres déplacements non indispensables. Dès le 18 janvier 2021, le télétravail est devenu obligatoire et les magasins et marchés ne vendant pas des marchandises de première nécessité ont dû fermer (cf. récapitulation de la modification des mesures nationales visant à endiguer le coronavirus en Suisse depuis décembre 2020, établi par l’OFSP, et ATAS/764/2022 du 2 septembre 2022 consid. 2.1). Les mesures ont à nouveau été assouplies dès le 1er mars 2021, avec la réouverture, à cette date, des magasins. Le 19 avril 2021, les espaces extérieurs des restaurants,

bars et établissements de restauration à l’emporter dotés de places assises ont pu rouvrir. Le 31 mai 2021, l’obligation du télétravail a été convertie en recommandation pour les entreprises disposant d’un plan de dépistage conforme aux exigences fédérales. Les restaurants et bars ont également pu rouvrir leurs espaces intérieurs. Dès le 26 juin 2021, le télétravail n’était plus obligatoire. Au restaurant, le nombre de personnes à chaque table n’était plus limité, le port du masque plus obligatoire à l’extérieur, et il n’y avait plus de restriction à l’enseignement présentiel dans les universités et établissements de formation. Dès le 13 septembre 2021, l’accès aux espaces intérieurs des bars et restaurants où la consommation a lieu sur place a été réservé, pour les personnes dès 16 ans, à celles munies d’un certificat Covid valide, plus aucune autre restriction n’étant alors applicable à l’intérieur (cf. récapitulation de la modification des mesures nationales visant à endiguer le coronavirus en Suisse depuis décembre 2020, établi par l’OFSP, et ATAS/764/2022 du 2 septembre 2022 consid. 2.1). Cependant, dès le 6 décembre 2021, le télétravail était à nouveau fortement recommandé. Dans les restaurants, les bars et discothèques, les clients devaient à nouveau s’asseoir, sauf si l’établissement avait décidé d’appliquer la règle des 2G (clients vaccinés ou guéris). Le port du masque est devenu obligatoire également dans les lieux où le certificat était exigé, sauf cas particuliers. Le 20 décembre 2021, le télétravail est à nouveau devenu obligatoire avant d’être recommandé dès le 3 février 2022 (cf. récapitulation de la modification des mesures nationales visant à endiguer le coronavirus en Suisse depuis décembre 2020, établi par l’OFSP, et ATAS/764/2022 du 2 septembre 2022 consid. 2.1). À ces nombreuses mesures s’ajoutent encore toutes celles visant les manifestations publiques et privées, qu’il n’est, en l’état, pas nécessaire de détailler.

4.2.1

Parallèlement aux restrictions imposées par l'ordonnance 2 COVID-19, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures en cas de perte de gain en lien avec le coronavirus (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ; RS 830.31), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020, pour une période d’application initialement prévue, selon son art. 11, jusqu'au 16 septembre 2020 (RO 2020 1335), avant d’être prolongée jusqu’au 30 juin 2021 (RO 2020 4571), puis jusqu’au 31 décembre 2021 (RO 2021 390). La loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19, RS 818.102), adoptée par le Parlement le 25 septembre 2020, a, en son article 15 (entré en vigueur avec effet rétroactif au 17 septembre 2020), fourni la base légale nécessaire pour la prolongation de l’allocation pour perte de gain COVID-19 au-delà du 16 septembre 2020 (échéance de la validité initiale de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 fondée sur le droit de nécessité), tout en redéfinissant les conditions d’octroi. Fondée désormais sur l’article 15 de la loi COVID-19, l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a ainsi subsisté, tout en étant adaptée aux changements introduits par la loi.

4.2.2

À teneur de l’art. 15 de la loi COVID-19, dans sa version en vigueur durant la période litigieuse, le Conseil fédéral peut prévoir le versement d’allocations pour perte de gain aux personnes qui doivent interrompre ou limiter de manière significative leur activité lucrative à cause de mesures prises pour surmonter l’épidémie de COVID-19. Seules les personnes frappées par une perte de gain ou de salaire et qui, dans leur entreprise, ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 30% par rapport au chiffre d’affaires moyen des années 2015 à 2019 sont considérées comme ayant dû limiter de manière significative leur activité lucrative (al. 1). Ont également droit à l’allocation notamment les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre

2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) et les personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur (al. 2). L’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 prévoit, quant à elle, deux cas de figure pour les indépendants et les personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur :

• l’art. 2 al. 3 porte sur les conditions que le requérant doit remplir s’il a dû interrompre son activité en raison des mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité ;

• l’art. 2 al. 3 bis prévoit, quant à lui, les conditions que le requérant doit remplir s’il a dû limiter son activité professionnelle en raison de telles mesures. Ainsi, à teneur de l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance précitée, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31, al. 3, let. b et c, de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI ; position assimilable à celle d’un employeur), pour autant qu’elles remplissent la condition prévue à l’al. 1bis, let. c, ont droit à l’allocation : si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b). Quant à l’alinéa 3bis de la disposition précitée, il énonce que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI (i.e. position assimilable à celle d’un employeur), pour autant qu’elles ne soient pas concernées par l’al. 3 et qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale sur l’assurancevieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10), ont droit à l’allocation si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a) ; si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 (let. c). C’est le lieu de préciser que l’art. 31 al. 3 let. c LACI définit la notion de personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur. Il s’agit des personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.

4.3.1

L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus – Corona-perte de gain (CCPG). Cette circulaire, valable à partir du 17 mars 2020, a été modifiée, au gré des adaptations de l’ordonnance.

De telles directives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit, mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l’administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 145 V 84 cons. 6.1.1 et les références citées).

4.3.2

Les chiffres 1041.2 CCPG, introduit dans la version 8 du 4 novembre 2020, en vigueur dès le 17 septembre 2020, rappelle les conditions relatives au droit à l’allocation fondé sur une limitation significative de l’activité lucrative. Quant aux chiffres 1041.3 (introduit dans la version 14 du 19 mars 2021 en vigueur depuis le 1er avril 2021) et 1041. 4 (introduit dans la version 8 du 4 novembre 2020, en vigueur depuis le 17 septembre 2020) CCPG, ils portent plus spécifiquement sur les bases de calcul du chiffre d’affaires pertinent pour le droit à l’APG-Covid. Le ch. 1041.2 CCPG prévoit ainsi qu’ont droit à l’allocation les personnes indépendantes et les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur qui doivent limiter significativement leur activité lucrative en raison de mesures cantonales ou fédérales de lutte contre le coronavirus et qui ont réalisé en 2019 un revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS d’au moins CHF 10'000.-, ainsi que leurs conjoints ou partenaires enregistrés travaillant dans l’entreprise. Par ailleurs, dans son avant-propos à la version 18 de la CCPG, en vigueur depuis le 1er septembre 2022, l’OFAS a relevé qu’à compter du 23 juin 2021, date de modification de l’ordonnance COVID-19 situation particulière, il n’existait presque plus de mesures de restrictions prises par les autorités. L'OFAS a, en conséquence, invité les caisses de compensation à apporter une attention particulière aux motifs invoqués par les assurés pour le droit fondé sur la limitation significative de l’activité lucrative, ces motifs devant être en lien avec les mesures de lutte contre le Coronavirus.

4.3.3

L’exercice du droit appartient en principe à l’ayant droit. Si cette personne est mineure (art. 14 CC) ou si elle est sous une curatelle de portée générale (art. 398 CC), le droit s’exerce par l’intermédiaire du représentant légal. Si l’employeur continue de verser le salaire, il peut lui-même faire valoir le droit à l’allocation (ch. 1006 de la Circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus – Corona-perte de gain ([CCPG]).

5.

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b; 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

6.

6.1. Préalablement, la Chambre de céans constate que la décision sur opposition querellée a été rendue au nom de Monsieur A______, alors que le recours a été interjeté aux noms de B______ SA et C______ Sàrl. Monsieur A______ étant le seul associé de C______ Sàrl et l’administrateur unique de B______ SA, avec signature individuelle dans les deux cas, il y a de toute évidence eu confusion dans l’identité des parties. Par économie de procédure, il sera procédé à la substitution des parties en ce sens que le recourant est Monsieur A______ et non ses sociétés.

6.2.1

En l’espèce, le recourant réclame l’APG-Covid pour les mois d’août (C______ Sàrl) et septembre 2021 (B______ SA), pour lesquels il allègue avoir subi une limitation significative de son activité, plus particulièrement de celle de ses sociétés, dont il est seul associé respectivement administrateur unique et salarié, en raison de l’épidémie de coronavirus, avec pour conséquence une perte de revenu. Selon le recourant, l’effondrement du chiffre d’affaires de ses sociétés ne peut s'expliquer autrement que par la situation de pandémie frappant et continuant de sévir sur le marché de l’optique. Cette diminution a d'ailleurs suivi les fermetures des marchés et diverses autres mesures de restriction dictées par les autorités. Le public s’est non seulement fait interdire de voyager – avec une chute complète du tourisme en Suisse – et de sortir librement, mais il devait également porter constamment le masque. La clientèle étrangère (venant du Moyen-Orient, des États- Unis, d'Inde et d'Asie) en Suisse, principale source de revenus en période estivale, a complètement disparu, de sorte que le lien avec les mesures ordonnées pour lutter contre la pandémie, est direct et causal. Les magasins, arcades commerciales, pharmacies, opticiens, etc., ont été directement touchés par les mesures liées au Covid consistant notamment en l’obligation de porter des masques, restrictions d’entrée dans les magasins et obligation de présenter un « pass sanitaire » que 35% de la population n’avait pas. S’y est ajouté le refus des clients de manipuler des lunettes destinées à être posées sur le visage. Ces mesures ont, selon le recourant, dissuadé les clients de se déplacer et d’acquérir un produit destiné au plaisir, au loisir et à l’agrément. L'intimée considère pour sa part que le recourant n'a pas rendu vraisemblable le fait que la baisse du chiffre d’affaires de C______ Sàrl et B______ SA était due à une mesure de lutte contre l’épidémie de Covid-19 ordonnée par une autorité fédérale ou cantonale au sens de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19. En effet, durant les mois en question, pratiquement plus aucune mesure restrictive n’était en vigueur et celles qui l’étaient encore, telles que l’exigence d’un certificat Covid dans certains lieux, la distanciation sociale, la limitation du nombre

de personnes à l’intérieur, le dépistage lors de l’arrivée en Suisse ou encore le port du masque à l’intérieur, ne constituaient pas des mesures restreignant directement ou indirectement la vente ou l’achat de lunettes de soleil. Les activités du recourant n’étaient pas non plus influencées par l’absence de tourisme, à la manière d’une agence de voyage, des compagnies de transport ou des chauffeurs de taxi, du fait de leur dépendance à l’aéroport et aux limitations sanitaires fixées pour le transport international, puisque la vente de ses produits ne s’effectuait pas uniquement par le biais de magasins "duty free" ou de compagnies d’aviation. Enfin, la situation économique tendue liée à une crise pandémique mondiale ne peut être attribuée aux mesures de lutte contre le coronavirus prononcées par le Conseil fédéral. Or, l’APG-Covid n’est allouée qu’aux personnes dont l’activité a été significativement limitée en raison de ces mesures et non de l'épidémie qui, elle, a touché tous les marchés économiques.

6.2.2

Le recourant occupe une position assimilable à celle d’un employeur, dès lors qu’en tant qu’unique associé de C______ Sàrl et d’administrateur unique de B______ SA, il est seul à fixer les décisions prises par ces deux entreprises. Par ailleurs, le dossier ne permet pas de considérer que le recourant a dû cesser son activité en raison d’une mesure de lutte contre le coronavirus, ordonnée par une autorité fédérale ou cantonale. En revanche, il prétend avoir subi une limitation de son activité. Partant, le bien-fondé de sa demande s’examine au regard de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19.

6.3

Le recourant exerce une activité dans le domaine de l’optique. Ses sociétés exercent leur activité sous la forme de réseaux de distribution, se déplaçant et se rendant directement chez les opticiens et détaillants. Selon le recourant, le chiffre d’affaires de B______ SA a diminué en raison de la forte baisse de la demande des clients, du manque de touristes, de la fermeture des boutiques situées dans les hôtels et des restrictions de déplacement pour les clients étrangers. Le chiffre d’affaires de C______ Sàrl aurait, quant à lui, baissé en raison du manque de clients, de l’annulation de toutes les manifestations et de la baisse de la demande dans les magasins d’optique. La question qui se pose est donc celle de savoir si ces baisses du chiffre d’affaires sont dues à l'une des mesures restrictives prises par les autorités suisses. Force est de constater qu’en août et septembre 2021, les principales restrictions encore en vigueur consistaient essentiellement dans l’exigence d’un certificat pour pénétrer dans certains lieux, dans l’obligation du port du masque dans les établissements publics tels que les commerces ou encore dans le dépistage des touristes étrangers à leur arrivée en Suisse. Or, il ressort des demandes d’allocations et du recours que les sociétés du recourant ne sont pas des établissements accessibles au public, de sorte qu’elles n’étaient pas tenues, durant les mois d’août et de septembre 2021, de limiter l’accès de leurs locaux aux seules personnes disposant d’un certificat ou encore de soumettre leurs clients au port du masque. Les sociétés du recourant n’ont dès lors pas été directement touchées par les mesures de lutte contre le coronavirus en vigueur en août et septembre 2021, au contraire des opticiens et autres détaillants, lesquels ont dû imposer le port du masque, sauf lors des essais de lunettes. En réalité, le recourant a été confronté à un ralentissement général du marché économique, comme cela a été le cas pour de nombreuses entreprises, ce qui ne signifie pas encore que la baisse du chiffre d’affaires est en lien avec une mesure de lutte contre le coronavirus (voir dans le même sens l’ATAS/764/2022 du 2 septembre 2022), étant rappelé que l’APG-Covid est destinée à soutenir les entreprises dont l’activité a été directement influencée par les mesures du Conseil

fédéral visant à lutter contre la pandémie (cf. par exemple l’ATAS/689/2022 du 2 août 2022 consid. 5). Partant, c'est à juste titre que l’autorité intimée a considéré que la baisse du chiffre d’affaires des sociétés n’était pas liée à une mesure prise par les autorités et qu’elle a rejeté la demande d’APG-Covid pour les mois d’août et septembre 2021. Par surabondance de moyens, la Chambre de céans relèvera encore que le chiffre d’affaires des sociétés en question a baissé de manière importante depuis 2015, année durant laquelle le recourant a atteint l’âge de 65 ans. En effet, de CHF 483'257.- en 2015, il est passé à CHF 123'639.- en 2019 pour C______ Sàrl, ce qui correspond à une diminution de près de 75%. Il en va de même pour B______ SA, dont le chiffre d’affaires est passé de CHF 1'589'240.- en 2015 à CHF 136'114.- en 2019, ce qui correspond à une diminution de plus de 90%. Dans de telles conditions, il est douteux que la perte de gain soit uniquement en lien avec la pandémie et non avec l’âge du recourant et une éventuelle retraite progressive.

7.

Infondé, le recours est rejeté. Le recourant, bien qu’étant représenté par un avocat, n’a pas droit à une indemnité de procédure dans la mesure où il succombe (art. 61 let. g LPGA a contrario). Pour le surplus, la procédure est gratuite.