PKG 1998 39

1. Gemäss Art. 120 SchKG (Anzeige an den Schuldner) benachrich- tigt das Betreibungsamt den Schuldner binnen drei Tagen von dem Verwer- tungsbegehren. Die Parteien und die Vorinstanz gehen stillschweigend da- von aus, dass diese Anzeige eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellt. Das bleibt zu prüfen. Die Anzeige des Verwertungsbegehrens an den Schuldner gemäss Art. 120 SchKG ist keine Betreibungsferien und Rechtsstillstand unterlie- gende Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG (so jedenfalls: Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A. 1997, Art. 120 N 3). Es stellt sich hier vorab die Frage, ob diese betreibungsamtliche Handlung (im Titel: An- zeige; im Text: benachrichtigen) dennoch eine Verfügung (frz. mesure, ital. provvedimento) gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellt und damit Anfech- tungsobjekt einer betreibungsrechtlichen Beschwerde im Sinne dieser Be- stimmung sein kann. Soweit ersichtlich fehlt ein Präjudiz, welches ausdrück- lich die Anzeige nach Art. 120 SchKG als anfechtbare Verfügung gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG qualifiziert. Als Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG ist anzusehen: «tout acte d'autorite accompli par l'office en execution d'une mission offi- cielle dans une affaire concrète; il s'agit d'un acte materiel qui a pour objet la continuation ou l'achèvement de la procedure d'ex&ution forcee et qui pro- duit des effets externes», welche auf der andern Seite nicht «simplement une déclaration d'ordre general, une communication de l'office sur ses intentions ou un avis» ist (BGE 116 III 91 Erw. 1, 82 III 134 Erw. 1, 85 III 92 Erw. 2, 94 III 88 Erw. 2). Keine Verfügungen sind somit: unverbindliche Rechtsaus- künfte, eine blosse Mitteilung, der Meinungsaustausch, die Bestätigung einer früheren Verfügung, der Bericht über den Stand des Verfahrens, eine An- sichtsäusserung oder die allgemeine Bekanntmachung des Betreibungsam- tes über die Art künftigen Vorgehens (vgl. BGE 113 III 27 Erw. 1, 96 III 35 Erw. 2c, 82 III 134 Erw. 1; SJZ 8 [1912] S. 370 Nr. 367; Otto Deggeller, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das Schweizeri- sche Bundesgericht, Diss. Zürich 1923, S. 10; Hans Sorg, Das Beschwerde- verfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 19 f.; Bruno Weiss, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Wi-

derruf von Betreibungshandlungen, Diss. Zürich 1957, S. 9). Die Anzeige nach Art. 120 SchKG ist zweifellos eine Amtshandlung (Amonn/Gasser, Grundriss SchKG, 6. A. Bern 1997, § 11 N 3); unbestritten ist sodann, dass sie hier in Ausübung hoheitlicher Befugnisse nach SchKG und in der Meinung, verbindliche Wirkung zu erzeugen, erfolgt ist. Die Mit- teilung des Verwertungsbegehrens ist zunächst die schlichte Bekanntgabe des Betreibungsamtes an den Schuldner, dass der Gläubiger in einer be- stimmten Betreibung die Verwertung des Pfändungssubstrats verlangt hat. Die Anzeige ergeht in der Form nach Art. 34 SchKG und hat darüber hinaus nach Formular 28, dessen Verwendung obligatorisch ist (Art. 1, 3 Abs. 1 e contrario VFRR), die folgenden Angaben zu enthalten:

• Name und Wohnort der Beteiligten

• Betreibungs-Nr./-Gruppe

• Zeitpunkt des Verwertungsbegehrens

• Verwertungsgegenstand (Fahrnis/Forderung/Recht/Grundstück)

• Zeit der Wegnahme des Verwertungsgegenstandes

• Zeitpunkt der Anordnung und Publikation der Steigerung

• Ort und Zeit der Steigerung

Ein unmittelbarer Eingriff in privatrechtliche Vermögens- oder Ver- fügungsrechte durch Beschlagnahme, Wegnahme, Versilberung oder Ähnli- ches erfolgt durch die Anzeige unbestreitbar nicht, und sie erscheint daher als einfache Absichtserklärung des Betreibungsamtes, demnächst zur Ver- wertung zu schreiten. Dennoch ist sie mehr als eine «blosse Mitteilung». Auszugehen ist von einem materiellen Verfügungsbegriff. Sobald der Be- schwerdeführer «an dem amtlichen Erlasse ein erhebliches Interesse hat», will heissen, ein schützenswertes Interesse an der Überprüfung durch die Aufsichtsbehörde hat, liegt ein anfechtbares Beschwerdeobjekt vor (so be- reits: ZR 5 [1906] Nr. 49). Es ist weiter schon erkannt worden, dass das voll- ständige Unterbleiben der Mitteilung der Verwertung die nachfolgend trotz- dem durchgeführte Versteigerung anfechtbar macht (Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a.a.O. Art. 120 N 3). Was die Pfändungsankündigung für das Pfän- dungsstadium ist, ist in gewisser Hinsicht die Mitteilung der Verwertung für das Verwertungsstadium. Die Anzeige gemäss Art. 120 SchKG kündigt die Verwertung an. Der Schuldner hat Anspruch auf die Mitteilung, weil sie ihm doch gewisse Möglichkeiten eröffnet, auf das Verfahren einzuwirken, insbe- sondere aber auch zu bestreiten, dass die Voraussetzungen für den ange- zeigten nächsten Verfahrensschritt der Verwertung überhaupt gegeben sind. Die wichtigste davon dürfte sein, dass es der richtige Zeitpunkt ist, um den Einwand zu erheben, die Verwertung dürfe (noch) nicht verlangt werden. In der Tat muss davon ausgegangen werden, dass das Betreibungsamt, welches auf ein Verwertungsbegehren des Gläubigers dem Schuldner die Verwertung anzeigt, damit implizite die Zulässigkeit der Verwertung, namentlich die Ein- haltung der Sperrfristen nach Art. 116 Abs. 1 SchKG, geprüft hat und bejaht. Ansonsten würde es nicht die Anzeige erlassen, sondern das Verwertungs- begehren von Amtes wegen, das heisst ohne vorgängige Konsultation und ohne nachgängige Information des Schuldners, zurückweisen (vgl. dazu Art. 9 Abs. 2 VFRR). Die (unwidersprochene) Mitteilung des Verwertungsbe- gehrens bringt den Gläubiger insofern seinem Ziel näher, als damit ein Ent- scheid darüber getroffen worden ist, dass grundsätzlich zur Verwertung ge- schritten werden darf. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Schuldner

könne sich ja in jeder Hinsicht später gegen die Steigerungspu- blikation beziehungsweise gegen die persönliche Bekanntgabe der Steige- rung (Art. 125 SchKG) wehren. Will sich der Schuldner zum Beispiel gegen den in der Mitteilung des Verwertungsbegehrens bekannt gegebenen Steige- rungstermin wehren, kann er damit nicht zuwarten (Entscheid Kantonsge- richtsausschuss vom 30. November 1992 i. S. G. L. gegen Betreibungsamt Bel- fort, SchKG 47/92). Sind die Voraussetzungen für die Verwertung nicht gegeben, hat der Schuldner ein legitimes Interesse, der Steigerungspublika- tion rechtzeitig vorzubeugen. Auch der Einwand, für die Sperrfrist sei der Verwertungszeitpunkt massgebend, ginge fehl. Die Fristen von Art. 116 Abs. 1 SchKG beziehen sich klar auf den Zeitpunkt, in welchem die Verwer- tung verlangt wird. Es handelt sich bei der Mitteilung des Verwertungsbegeh- rens also nicht um eine blosse Nachricht ohne jegliche Wirkung für den Fort- gang der Zwangsvollstreckung (vgl. dazu den Hinweis von Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 1, 3. A., Zürich 1984, in § 29 Rz 8, wonach die rote Farbe des Formulars 28 dem Schuldners offenbar sagen soll, dass es nun Ernst gelte). Auch der vorliegend anstehende

Streit, ob der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt sei, ist für die Frage der Zulässigkeit der Verwertung von grundsätzlicher Bedeutung. In- dem es die Anzeige nach Art. 120 SchKG erlassen hat, hat das Betreibungs- amt stillschweigend angenommen, das Verwertungshindernis Rechtsvor- schlag bestehe nicht mehr. Das ist Rechtsanwendung im konkreten Einzel- fall; wobei die Feststellung, dass verwertet werden darf, nicht ohne Auswir- kungen auf das Verfahren bleibt. So muss sich der Schuldner für eine allfäl- lig angekündigte Wegnahme des Verwertungsgegenstandes zur Verfügung halten. Die Mitteilung des Verwertungsbegehrens bleibt unwidersprochen. Schliesslich ist nach der Mitteilung des Verwertungsbegehrens auch der rich- tige Zeitpunkt für den Schuldner, um allenfalls Abschlagszahlungen und Ver- wertungsaufschub zu beantragen. Die Mitteilung des Verwertungsbegehrens an den Schuldner geht damit klar über einen blossen Bericht betreffend den Stand des Verfahrens oder eine wirkungslose Benachrichtigung hinaus. Das Betreibungsamt trifft mithin eine Verfügung mit zwangsvollstreckungsrecht- licher Wirkung nach aussen. Der Schuldner muss sich dagegen unmittelbar wehren können. Dies wird durch folgende Überlegung erhärtet: Es dürfte unbestritten sein, dass der Akt, mit welchem das Betreibungsamt gegenüber dem Gläubiger die Anzeige des von ihm gestellten Verwertungsbegehrens an den Schuldner verweigert (hier so geschehen am 23. Januar und 5. Fe- bruar 1998, act. 3.7, 3.10) eine beschwerdefähige Verfügung darstellt. Wenn aber der Gläubiger die Frage, ob das Verfahren durch Verwertung fortge- setzt werden darf, mittels Beschwerde vor die Aufsichtsbehörde tragen kann, so muss dies auch dem Schuldner offen stehen. Der Gläubiger hat Anspruch auf Durchführung der Verwertung, wenn die Voraussetzungen hiezu gege- ben sind; der Schuldner hat Anspruch darauf, dass die Verwertung nicht stattfindet, wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind. Vernünfti- gerweise muss daher der Anzeige gemäss Art. 120 SchKG Verfügungsqua- lität im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG zuerkannt werden.

2. a. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene innert 20 Ta- gen nach erteilter Rechtsöffnung auf dem Wege des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Sieht das kantonale Recht gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein ordentli- ches Rechtsmittel vor, so beginnt die Frist für die Einreichung der Aber- kennungsklage erst mit der Mitteilung des Entscheides der oberen Instanz - wenn das Rechtsmittel eingelegt wurde - oder aber mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen den erstinstanzlichen Entscheid - wenn das Rechtsmittel nicht eingelegt wurde - zu laufen. Das Erfordernis der «Ordentlichkeit» des Rechtsmittels bezieht sich in diesem Zusammenhang auf das Element der Suspensivwirkung. Hat die Rechtsöffnungsbeschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung oder wird ihr solche durch rich- terliche Anordnung verliehen, kann die Frist für die Aberkennungsklage so- lange nicht zu laufen beginnen, als diese aufschiebende Wirkung andauert (BGE 124 III 34 Erw. 2a, 115 III 91 Erw. 2, 104 II 141 f£, 101 III 40 Erw. 2, 100 III 76 /77), oder anders formuliert: Solange der Rechtsöffnungsentscheid nicht rechtskräftig ist, beginnt die Frist für die Aberkennungsklage nicht zu laufen. Umgekehrt kann nicht gesagt werden, dass die Frist für die Aber- kennungsklage stets an dem auf den Eintritt der Rechtskraft folgenden Tag zu laufen beginne. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Rechtskraft auf den Tag der Entscheidfällung zurückbezogen wird und der Entscheid nicht am Tag seiner Fällung mitgeteilt wird. Dannzumal muss für den Fristbeginn der Aberkennungsklage die Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides massge- bend sein, kann sich der Beschwerte doch nur nach dem richten, wovon er Kenntnis hat. b. Im Gegensatz zur früheren Ordnung (altArt. 265 Abs. 2 ZPO) kommt der bündnerischen Rechtsöffnungsbeschwerde heute von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu (Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 234 Abs. 3 ZPO; die präjudizielle Wirkung von BGE 101III40 Erw. 2 und 3 ist somit hinfällig). Rechtsöffnungsentscheide der Bezirksgerichts- präsidenten können daher frühestens nach Ablauf von 10 Tagen seit erfolg- ter Mitteilung in formelle Rechtskraft erwachsen. Vorliegend hat der Kan- tonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen in

seinem Urteil vom 5. November 1997 (SKG 97 59) festgestellt, dass J. den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Oberlandquart vom 14. August 1997, mitgeteilt am 4. September 1997, am 12. September 1997 in Empfang genommen und am 1. Oktober 1997 dagegen Beschwerde geführt hat, weshalb er auf die Rechtsöffnungsbeschwerde zufolge Ver- säumnis der Beschwerdefrist nicht eingetreten ist (act. 1.4). Die Rechtsöff- nungsbeschwerde war um 9 Tage verspätet. Dieser Entscheid ist unange- fochten geblieben. Tritt die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel gar nicht ein, so erfolgt keine materielle Rechtsprüfung. Hat die Rechtsmittel- instanz die Frage, ob provisorische Rechtsöffnung zu erteilen ist, nicht über- prüft, können sich die Wirkungen des Rechtsmittelentscheides von vorne- herein gar nicht auf diese Frage erstrecken. Daran ändert nichts, dass im Verlaufe der betreibungsrechtlichen Fortsetzung eine gerichtliche Beschei- nigung beigebracht wurde, wonach der Nichteintretensentscheid des Kan- tonsgerichtsausschusses am 5. November 1997 in Rechtskraft erwachsen ist (act. 3.8). Mit dieser Rechtskraftbescheinigung hat es seine Richtigkeit. Sie bezieht sich nach richtiger Lesart lediglich auf den Umstand, dass auf die Rechtsöffnungsbeschwerde nicht eingetreten wird sowie auf den im Rechts- mittelentscheid enthaltenen Kosten- und Entschädigungsspruch. Um die Rechtskraft der provisorischen Rechtsöffnung zu dokumentieren, hätte rich- tigerweise eine Rechtskraftbescheinigung des vorinstanzlichen Entscheides beigebracht werden müssen. Hat J. die 10-tägige Beschwerdefrist gegen den am 12. September 1997 empfangenen Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Oberlandquart unbenützt verstreichen lassen, ist die Erteilung der proviso- rischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 9700584 des Betreibungsamtes

Davos am 23. September 1997 in formelle Rechtskraft erwachsen. Die dar- an anschliessende 20-tägige Frist für die Aberkennungsklage endete am 13. Oktober 1997. Der Beschwerdeführer liess auch diese Verwirkungsfrist unbenützt verstreichen, stellte er doch erst mit Eingabe vom 31. Dezember 1997 das Sühnbegehren für die Aberkennnungsklage (act. 1.9, 1.10). c.Eingangs wurde festgehalten, dass die Frist für die Einreichung der Aberkennungsklage - falls die mit Suspensivwirkung ausgestattete Rechts- öffnungsbeschwerde eingelegt wurde - erst mit der Mitteilung des Ent- scheides der oberen Rechtsöffnungsinstanz zu laufen beginnt. Für diese Hemmung des Fristbeginns der Aberkennungsklage ist im Sinne einer Vor- aussetzung zu präzisieren, dass die Rechtsöffnungsbeschwerde innert Frist einzulegen ist. Die verspätet eingereichte Beschwerde kann weder die ein- getretene Rechtskraft rückgängig machen noch den Beginn des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage hemmen (BGE 100 III 76 Erw. 1 und 2). Wollte man dies nicht zur Voraussetzung machen, hätte es der Beschwerte in der Hand, den Fristbeginn für die Aberkennungsklage nach seinem Belieben zu bestimmen. Er könnte nach einem für ihn ungünstigen Rechtsöffnungsent- scheid Monate zuwarten und - im Bewusstsein der Verspätung - durch Pro- vokation eines Nichteintretensentscheides der Rechtsmittelinstanz die Frist für die Aberkennungsklage auslösen. Es kann nicht Sinn von Art. 83 Abs. 2 SchKG sein, derartige Manipulationen zuzulassen (in diesem Sinne wohl schon BGE 77 III 138 f.). d. Die Berufung des Beschwerdeführers auf eine analoge Anwen- dung von Art. 139 OR und BGE 109 III 49 ff. ist ebenso unbehelflich. Ganz abgesehen davon, dass eine lückenfüllende analoge Anwendung von Art. 139 OR formell schon deshalb ausser Betracht fiele, weil die bündnerische Zi- vilprozessordnung in ihrem Anwendungsbereich ein entsprechendes zivil- prozessuales Institut in Art. 93 Abs. 5 ZPO kennt (Fortbestand der Rechts- hängigkeit, wenn ein anderer bündnerischer Richter zuständig ist), ist der beschwerdeführende Rechtsanwalt darauf hinzuweisen, dass diesen Rechts- quellen seit der Revision des SchKG keine unmittelbare Bedeutung mehr zukommen kann. Neu bestimmt nämlich Art. 32 Abs. 3 SchKG, dass eine neue Klagefrist von gleicher Dauer beginnt, wenn eine Klage nach diesem Gesetz wegen Unzuständigkeit des Gerichts vom Kläger zurückgezogen oder durch

Urteil zurückgewiesen worden ist. Die Aufsichtsbehörde ist der Auffassung, dass diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist, weil sie ausdrücklich nur den Fall regelt, in welchem der Rechtssuchende mit seiner Klage rechtzeitig an den unzuständigen Richter gelangt. Art. 32 Abs. 3 SchKG ist nur in Fällen fehlender Zuständigkeit an- zuwenden (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O. Art. 32 N 4). Hier dagegen ist der Beschwerdeführer mit seiner Rechtsöffnungsbeschwerde verspätet an den zuständigen Richter gelangt. Es handelt sich auch nicht um einen so genannten Irrläufer im Sinne von Art. 32 Abs. 2 SchKG, wollte der Be- schwerdeführer doch unzweifelhaft den Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen anrufen (Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a.a.O., Art. 32 N 3). Das Ansinnen des Beschwerdeführers be- schlägt ganz ein anderes Thema, nämlich die Umdeutung eines eindeutig be- zeichneten und vom Beschwerdeführer auch so gewollten Rechtsbehelfs in einen anderen Rechtsbehelf. Dies lassen weder Art. 32 SchKG noch die vom Beschwerdeführer angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung zu. Das Bundesgericht ist bei der Art. 139 OR nachgebildeten Notfrist für die Aberkennungsklage davon ausgegangen, dass diese nur angerufen werden kann, wenn die Frist für die Aberkennungsklage eingehalten worden ist (BGE 109 III 49 Erw. 2 und 4c). Der Kantonsgerichtsausschuss hat die gleiche Praxis zu Art. 93 Abs. 5 ZPO (PKG 1992 Nr. 23 Erw. 4). Die Frist, welche der Beschwerdeführer retten will, ist jene für die Aberkennungs- klage. So gesehen hat er mit seiner Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. Okto- ber 1997 das falsche Rechtsmittel ergriffen. Wollte man nun Art. 32 Abs. 3 SchKG auf diesen Fall ausdehnen, so müsste die Voraussetzung der Frist- wahrung auch auf die Frist zur Erhebung der Rechtsöffnungsbeschwerde als Hemmnis für den Beginn der Frist für die Aberkennungsklage ausge- dehnt werden. Die Art. 139 OR nachgebildete Notfrist dient der Behebung der unbilligen Härte, dass der Rechtssuchende innert Frist bei einem sach- lich unzuständigen Richter gelandet ist, nicht jedoch zur Wiederherstellung einer verpassten Verwirkungsfrist. e. Der Beschwerdeführer, welcher selbst in Graubünden zugelasse- ner Rechtsanwalt ist, macht geltend, der Kantonsgerichtsausschuss als Be- schwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen hätte dem - ausdrücklich als

Rechtsöffnungsbeschwerde gekennzeichneten und das typische Begehren einer Rechtsöffnungsbeschwerde enthaltenden Schriftsatz des Beschwerde- führers vom 1. Oktober 1997 (act. 1.4 S. 2 Ziff. C) - «den klaren Sinn einer Aberkennungsklage beimessen und diese dem sachlich und örtlich zu- ständigen Vermittler zur Behandlung überweisen müssen». Allein schon aus der Tatsache der geplanten Beschwerdeerhebung gegen den Rechtsöff- nungsentscheid gehe der klare Wille hervor, es nicht beim angefochtenen Rechtsöffnungsentscheid belassen zu wollen, und dies zu einem Zeitpunkt, als die Frist für die Erhebung der Aberkennungsklage noch offen gewesen sei. Eine geschriebene Vorschrift des Bundesrechts oder des kantonalen Prozessrechts kann der Beschwerdeführer für seine diesbezügliche Meinung nicht nennen. Es gibt keine. Der

Beschwerdeführer beruft sich indessen wie- derum auf den bereits vorstehend zitierten BGE 109 III 49. Dass eine Art. 139 OR nachgebildete neue Klagefrist beziehungsweise die Anwendung von Art. 32 Abs. 3 SchKG nur in Fällen fristwahrender Klagen an den unzu- ständigen Richter in Frage kommt, wurde bereits dargelegt. Ferner übersieht der Beschwerdeführer, dass in BGE 109 III 49 ff. der Rechtssuchende (in- nert Frist) tatsächlich Aberkennungsklage erhoben hatte, das heisst, es war nach Benennung und Inhalt des Schriftsatzes unzweifelhaft, dass er Aber- kennungsklage führen wollte. Es wurde also jener Rechtsbehelf erhoben, um dessen Notfrist es geht. Von einer Uminterpretation einer Rechtsöffnungs- beschwerde in eine Aberkennungsklage entgegen klarer Bezeichnung und Rechtsbegehren ist nirgendwo die Rede. Demgegenüber hat hier der Be- schwerdeführer entweder den falschen Rechtsbehelf beim unzuständigen Richter innert Frist oder den richtigen Rechtsbehelf beim zuständigen Rich- ter verspätet erhoben. Das Ansinnen des Beschwerdeführers sprengt die Grenzen des Zumutbaren. Auch der Richter muss sich auf gewisse äussere Anzeichen dessen, was der Rechtssuchende will, verlassen können. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass seine Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. Ok- tober 1997 kein Erklärungsirrtum war; er hat Rechtsöffnungsbeschwerde er- klärt und wollte diese erklären (act. 1.5). Seiner Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. Oktober 1997 konnte daher mitnichten - auch nicht nach den im Pro- zessrecht nicht anwendbaren Erklärungstheorien des Obligationenrechts - «den klaren Sinn einer Aberkennungsklage» beigemessen werden. Wenn nun der Beschwerdeführer im Nachhinein geltend macht, der Richter hätte darin, wegen des Fristversäumnisses, eine Aberkennungsklage erblicken müssen, so handelt er wider Treu und Glauben; dies um so mehr, als es sich bei ihm um einen Rechtsanwalt handelt. In diesem Zusammenhang ist fest- zuhalten, dass er gegen die Pfändungsankündigung vom 4. Dezember 1997 und den Pfändungsvollzug vom 9. Dezember 1997 nichts unternommen hat. Ein Automatismus, wonach verspätete Rechtsöffnungsbeschwerden von Amtes wegen dem Aberkennungsrichter zur Beurteilung zu überweisen sind, ist abzulehnen. Auch Art. 32 Abs. 3 SchKG sieht bei Klagen gewollt kei- ne Überweisung an den zuständigen Richter vor (vgl. Botschaft über die Än- derung des

schon deshalb völlig unpraktikabel, weil entgegen der Ansicht des Be- schwerdeführers aus dem Unterliegen des Schuldners im summarischen Rechtsöffnungsverfahren noch lange nicht zwingend zu schliessen ist, dass er Aberkennungsklage vor dem ordentlichen Zivilrichter erheben wird. Den Entscheid, ob er ein ordentliches Zivilverfahren mit allen Konsequenzen einleiten will, muss der in der Rechtsöffnung unterliegende Schuldner ganz alleine fällen. SKA 98 11 Entscheid vom 21. April 1998