Ernennung des Verwalters bei Stockwerkeigentum

2.a) Prozessual stehen einer Partei grundsätzlich zwei Wege offen, um sich privatrechtlich gegen angeblich übermässige Immissionen durch Pflanzen zu wehren: die ordentliche Zivilklage oder das Amtsbefehlsverfah- ren. Letzteres ist gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO namentlich für den Be- sitzesschutz gegeben. Dem sachenrechtlichen Besitzer stellt das Bundes- recht damit ein spezielles Instrument zur Abwehr von Verletzungen des Besitzes zur Verfügung (Art. 926 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210]). Dieses untersteht einerseits von Bundesrechts wegen eige- nen materiellrechtlichen Regeln (insbesondere auch bezüglich Zulässigkeit und Verjährung gemäss Art. 929 ZGB), andererseits haben die meisten Kan- tone ein einfaches Verfahren vorgesehen, um eine rasche Klärung der Streit- frage erzielen zu können. So sieht der bündnerische Zivilprozess für den Besitzesschutz ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren vor dem Kreisprä- sidenten vor (vgl. Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allge- meinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erle- digung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Ver- fahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben. Gerade weil im Besitzesschutzverfahren die Betonung auf einer raschen Klärung liegt, unterliegt diese rechtliche Möglichkeit auch einer recht straffen zeitli- chen Beschränkung. Wer also im Amtsbefehlsverfahren Besitzesschutz will, muss sich darüber im Klaren sein, dass er den Regeln des summarischen Ver- fahrens unterworfen ist und ihm dieses prozessuale Mittel nicht unbe- schränkt lange zur Verfügung steht. Dies im Gegensatz zu einer ordentlichen Klage wie eine grundsätzlich unverjährbare Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB oder eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 679 ZGB (vgl. Roos, Pflanzen im Nachbarrecht, Zürcher Studien zum Privatrecht, Zürich 2002, S. 214; Lindenmann, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, Kantonale Bestimmungen über Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, Baden 1988, S. 54 ff.).

b) Vorliegend haben sich die Gesuchsteller für das Besitzesschutz- verfahren vor dem Kreispräsidenten entschieden. Der Besitzer kann gemäss

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Art. 928 Abs. 1 ZGB gegen den Störenden Klage erheben, wenn der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird. Im Besitzesschutzverfahren ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen (vgl. Art. 146 Abs. 2 ZPO). Nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche können durchgesetzt wer- den. Wenn der Kläger sein Recht nicht restlos eindeutig belegen kann, ist er abzuweisen und hat sich an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rehli, a.a.O., S. 96). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess er- forderlichen Beweis dartun (vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss. Bern, 1978, S. 104). c) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift gel- tend, die Beschwerdegegner hätten weder im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB sofort die Beseitigung der Störung verlangt noch die Besitzesschutzklage in- nerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist von Art. 929 Abs. 2 ZGB erhoben. Dieser Einwand wurde vom Gesuchsgegner bereits in seiner Vernehmlas- sung ans Kreisamt Surses vom 3. Juli 2008 erhoben, indessen vom Kreisprä- sidenten Surses in seinem Entscheid gar nicht näher geprüft. Er hat lediglich die Voraussetzungen der Klage aus verbotener Eigenmacht gemäss Art. 929 ZGB festgehalten (S. 5 des angefochtenen Entscheids), ist jedoch anschlies- send mit keinem Wort auf die Frage der Verjährung bzw. der rechtzeitigen Rüge der Besitzesstörung eingegangen, was eine Verletzung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Begründungspflicht darstellt. Der Kreispräsident Surses hat die Besitzesschutzklage vielmehr so behan- delt, als hätte er eine ordentliche Immissionsklage zu beurteilen. d) Die Klage aus Besitzesstörung verjährt gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB nach Ablauf eines Jahres, das mit der Entziehung oder Störung zu lau- fen beginnt, auch wenn der Besitzer erst später von dem Eingriff und dem Täter Kenntnis erhalten hat. Gemäss Lehre beginnt die Störung bei einer Pflanze, die im Unterabstand angepflanzt wurde, im Zeitpunkt des Anpflan- zens. Wachsen die Pflanzen von selbst an, so ist auf den Moment abzustellen, in welchem die Verletzung der kantonalen Abstandsvorschriften vom Nach- bar nach Treu und Glauben erstmals erkannt werden konnte (vgl. Roos, a.a.O., S. 215/220 f.; Lindenmann, a.a.O., S. 61).

Im vorliegenden Fall erfolgte die Pflanzung der Lärche unbestritte- nermassen vor ca. 50 Jahren, womit die einjährige Verjährungsfrist längst ab- gelaufen ist. Doch selbst wenn auf den Zeitpunkt abgestellt würde, an wel- chem die Beschwerdegegner das Grundstück erworben haben, wäre die Klagefrist bereits verjährt, da dies auch schon sieben Jahre zurückliegt. Daran ändert auch nichts, dass die Störung – wie in der Beschwerdeantwort vorgebracht – erst mit dem Ansinnen der Beschwerdegegner, in grosser Nähe zur Lärche einen Anbau zu erstellen, «akut» geworden sei. Abgesehen

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davon, dass die Einsprache gemäss Art. 929 ZGB auch dann verspätet wäre, da die Baueingabe bereits im April 2008 erfolgte (act. 10) und die Ge- suchsteller erst am 20. Juni 2008 ans Kreisamt gelangten – ohne jedoch vor- her die Besitzesstörung gegenüber dem Nachbarn zu monieren (act. 1 [vgl. dazu Stark/Ernst, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 2 f. zu Art. 929 ZGB; Stark, Berner Kommentar, Bd. IV. 3.1, 3. Aufl., Bern 2001, N. 7 zu Art. 929 ZGB]), – wäre die Störung erst mit der Umnut- zung des Grundstücks aufgetreten, was sich nicht zu Ungunsten des Pflan- zeneigentümers auswirken darf (vgl. Roos, a.a.O., S. 238). e) Der Beschwerdeführer vermag somit im vorliegenden Besitzes- schutzverfahren mit seinem Einwand, die Klage sei im Sinne von Art. 929 ZGB zu spät erhoben worden bzw. der Beseitigungsanspruch sei nach dieser Bestimmung verwirkt, durchzudringen. Die Schranke von Art. 929 ZGB wird mitunter auch der Grund sein, weshalb die Besitzesschutzklage bei schädigenden Einwirkungen von Bäumen regelmässig praktisch nicht in Frage kommt (vgl. Lindenmann, a.a.O., S. 56; so wurden denn auch die in BGE 126 III 452 und PKG 2002 Nr. 5 publizierten Fälle im ordentlichen Ver- fahren beurteilt). PZ 08 182 Verfügung vom 29. Oktober 2008