Recours contre une autorisation de procéder délivré à un collaborateur de la fonction publique

1.

1.1

La Cour administrative est compétente en vertu de l'art. 160 let. b Cpa.

La recourante, destinataire de la décision sur opposition du 13 juin 2021, a manifestement qualité pour recourir.

1.2

La décision sur opposition déclare l’opposition irrecevable, de telle sorte que l’objet du litige est limité à la question de savoir si l’autorité de première instance a prononcé l’irrecevabilité à juste titre, les conclusions au fond étant irrecevables (BROGLIN/WINKLER DOCOURT/MORITZ, Procédure administrative et juridiction constitutionnelle, Principes généraux et procédure jurassienne, 2021, no 412).

1.3

Pour le surplus, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable et il y a lieu d'entrer en matière. Il faut en effet relever que la question de la qualité pour former opposition devant l’intimé, respectivement celle de la qualification de la levée du secret professionnel de l’appelé en cause, relève du fond dans la procédure devant la Cour de céans.

2.

Le premier point litigieux concerne la qualification juridique de l’acte par lequel une autorité lève le secret de fonction et autorise un collaborateur de l’Etat à produire des pièces et à déposer en justice.

La Cour de céans s’est prononcé sur cette question dans un arrêt du 5 avril 2022 (ADM 107/2021, consultable sur https://jurisprudence.jura.ch/). La problématique soulevée dans le présent arrêt est identique à celle de l’arrêt précité et est reprise aux considérants ci-dessous.

2.1

A titre préliminaire, il convient de relever que l’autorisation du 28 juin 2021 ne concerne la recourante qu’en tant que les infractions auraient été commises dans le cadre de la procédure de mesure de protection ouverte par l’APEA en faveur de l’enfant C.________, étant précisé que la recourante est la grand-mère paternelle de la fillette.

2.2

Selon l’art. 2 al. 1 Cpa, sont considérées comme des décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral, intercantonal, cantonal et communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (let. a) ; de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations (let. b) ; de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Sont également considérées comme telles les décisions préjudicielles et incidentes, les décisions sur opposition et sur recours, les décisions prises en matière de révision et d’interprétation et les décisions en matière d’exécution (al. 2). Cette définition est identique à celle de l’art. 5 PA, de telle sorte que l’on peut en reprendre la jurisprudence.

2.3

Une décision au sens de l'art. 5 PA intervient typiquement dans un cas individuel et concret. La notion de décision implique par ailleurs un rapport juridique obligatoire et contraignant entre son auteur et son destinataire. De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations ou des renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant. Pour déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (TF 1C_471/2019 du 11 février 2020 consid. 3.1 ;1C_532/2016 consid. 2.3.1 et les références citées).

2.4

L’art. 320 CP punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l’autorité supérieure. C’est le droit public fédéral, cantonal ou communal applicable qui prévoit l’autorité compétente et la procédure à suivre (VERNIORY, CR CP, no 38 ad art. 320). L'art. 320 CP protège principalement l'intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités nécessaire à l'accomplissement sans entrave des tâches de l'Etat (ATF 142 IV 65 ATF 142 IV 65 consid. 5.1).

2.5

A teneur de l’art. 25 LPer (RSJU 173.11), il est interdit à l’employé de divulguer des faits dont il a eu connaissance dans l’accomplissement de son travail et qui doivent rester secrets en raison de leur nature, des circonstances ou d’instructions spéciales (al. 1). Dans les mêmes limites, il lui est interdit de communiquer à des tiers ou de conserver par-devers lui, au-delà des besoins du service, des documents professionnels en original ou en copie (al. 2). Ces obligations subsistent après la fin des rapports de service (al. 3).

L’employé ne peut déposer en justice comme partie, témoin ou expert sur des faits dont il a eu connaissance dans l’accomplissement de son travail et qui doivent rester secrets en raison de leur nature, des circonstances ou d’instructions spéciales que moyennant autorisation écrite. Cette autorisation demeure nécessaire après la cessation des rapports de travail. Pour les employés, le chef de département est compétent pour l’octroi de cette autorisation (art. 26 al. 1 et 2 let. d LPer). L’autorisation ne peut être refusée que si un intérêt public prépondérant l’exige. Au besoin, l’autorité peut faire préciser les points sur lesquels doit porter la déposition de l’employé (art. 26 al. 3 Lper). Les mêmes règles s’appliquent à la production en justice de pièces officielles et à la remise d’attestations. Demeurent réservées les dispositions de la législation spéciale (art. 26 al. 4 et 5 LPer).

En droit jurassien, il appartient en principe au collaborateur de l’Etat de demander la levée du secret de fonction afin de ne pas être inquiété pénalement pour violation du secret de fonction. L’art. 26 LPer n’exclut toutefois pas que l’autorité demande ellemême l’autorisation. En outre, le bénéficiaire de la levée du secret de fonction est le collaborateur de l’Etat, quel que soit son statut.

2.6

Au cas particulier, l’intimé, en tant qu’autorité compétente au sens de l’art. 26 al. 2 let. d LPer, a levé le secret de fonction du président de l’APEA pour lui permettre de déposer plainte pénale et de produire des pièces dans une procédure pénale qu’il entend mener. La question de savoir s’il s’agit d’une décision peut être laissée ouverte compte tenu des motifs qui suivent. Cela étant, il faut relever que dans une jurisprudence déjà ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que la décision de l’autorité fédérale compétente qui, saisie d’une requête présentée par une autorité judiciaire, refuse d’autoriser un fonctionnaire à témoigner ou à communiquer des pièces ne constitue pas une décision au sens de l’art. 5 PA (ATF 103 Ib 253). En outre, dans l’ATF 123 II 371, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte de savoir si la levée du secret de fonction est une décision au sens de l’art. 5 PA. Enfin, on relèvera que la situation juridique de la recourante n’est pas touchée par l’autorisation de produire des pièces, même si elle en subit un préjudice de fait, à savoir que des pièces seront transmises au Ministère public par le fonctionnaire qui entend déposer plainte pénale (cf. dans ce sens MOOR /POLTIER, Droit administratif, vol. II, les actes administratifs et leur contrôle, p. 1).

3.

En tout état de cause, même si l’on devait admettre que l’octroi de l’autorisation litigieuse est une décision, il conviendrait de dénier à la recourante la qualité pour s’y opposer pour les motifs suivants.

3.1

La qualité pour former opposition se définit de la même manière que la qualité pour recourir (art. 97 Cpa). A teneur de l’art. 120 let. a Cpa, a qualité pour recourir quiconque est particulièrement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.

Ne peut recourir que celui qui est particulièrement atteint. L'adjectif "particulièrement" a été ajouté lors de la modification du 20 décembre 2006 pour faire correspondre la qualité pour recourir au plan cantonal aux conditions pour recourir au plan fédéral, notamment devant le Tribunal fédéral, qui règle la question à l'article 89 al. 1 let. b LTF (BROGLIN/WINKLER DOCOURT/MORITZ, op. cit., n, 450). L'adjectif "particulièrement" vise à resserrer la portée de l'intérêt digne de protection (ATF 135 II 145 consid. 6.1 ; ATF 133 II 468 consid. 1). Cet intérêt consiste donc dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Cet intérêt doit être direct et concret. En particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire (ATF 135 II 145 consid. 6.1). Le recourant doit donc avoir un intérêt personnel qui se distingue nettement de l'intérêt général des autres membres de la collectivité dont l'organe a statué (ATF 133 II 468 consid. 1)

En outre, l’intérêt à recourir doit être direct. Tel est ainsi le cas des personnes directement concernées par la décision et qui sont touchées dans leurs droits et obligations, soit les destinataires directs de la décision. Celui qui n’est touché que de manière indirecte ou médiate n’est pas dans un rapport suffisamment étroit avec la décision. Ainsi, le tiers qui souhaite agir contre le destinataire de la décision doit avoir un intérêt digne de protection et se trouver dans une relation particulièrement étroite et directe avec l’objet du litige (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2014, no 31 ad art. 89).

3.2

Au cas particulier, si tant est que l’autorisation litigieuse devait être considérée comme une décision, seul le président de l’APEA est directement touché par l’autorisation qui lui permet de déposer une plainte pénale afin de faire valoir ses droits contre d’éventuelles infractions commises par des tiers à son encontre, respectivement de produire des pièces. Il faut en effet rappeler que le secret de fonction vise principalement l'intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités nécessaire à l'accomplissement sans entrave des tâches de l'Etat (cf. consid. 2.3). Il est donc également dans l’intérêt de la collectivité de lever le secret de fonction de ses collaborateurs lorsque ces derniers s’estiment victimes de potentielles infractions pénales, notamment lorsque lesdites infractions ne se poursuivent que sur plainte. Le collaborateur de l’Etat est donc le bénéficiaire direct des autorisations.

Quant à la recourante, elle ne se trouve pas entravée dans la défense de ses droits dans le cadre de la procédure pénale concernée par la levée du secret de fonction du président de l’APEA et n’est donc qu’indirectement touchée par l’autorisation litigieuse, ce qui ne suffit pas pour lui accorder la qualité pour s’y opposer, respectivement pour recourir.

3.3

Dans ces conditions, c’est à juste titre que la décision attaquée déclare l’opposition de la recourante irrecevable.

3.4

Enfin, même en admettant que l’autorisation contestée constitue une décision et que la recourante dispose d’un intérêt direct à les contester, son recours devrait être rejeté sur le fond. Il faut en effet relever qu’il n’existe aucun intérêt public prépondérant au sens de l’art. 26 LPer pour refuser à B.________ l’autorisation en question. Dans une telle éventualité, l’intérêt de la recourante à éviter le dépôt d’une plainte pénale à son encontre est strictement privé et ne saurait l’emporter sur l’intérêt de la collectivité de lever le secret de fonction de ses collaborateurs lorsque ces derniers s’estiment victimes de potentielles infractions pénales, afin d’assurer le bon fonctionnement du service public et la protection de ses collaborateurs. En outre, la levée du secret de fonction n’apparaît pas disproportionnée, dès lors que la recourante pourra faire valoir sa position dans la plainte pénale.

4.

Dans la mesure où le recours doit être rejeté sur la question de la qualité pour former opposition, la recourante ne saurait se plaindre d’une violation de son droit d’être entendue par l’intimé. Quoiqu’il en soit, une éventuelle violation de ce droit aurait été réparée en procédure d’opposition dans la mesure où l’autorité statuant sur opposition dispose d’un plein pouvoir d’examen et que la recourante a pu s’exprimer avant que l’intimé ne rende la décision sur opposition. Enfin, la recourante a pu consulter le dossier de l’intimé dans le cadre du recours et faire valoir son argumentation, comme en atteste son recours et ses différentes prises de position.

5.

La recourante conteste également que les frais de la procédure d’opposition aient été mis à sa charge. Il faut toutefois relever que la décision litigieuse met les frais de la procédure à la charge du mandataire de la recourante et non pas à sa charge. A cet égard, aucun grief concernant les frais de la procédure n’est soulevé à ce sujet, la recourante alléguant uniquement qu’ils doivent être revus au vu du recours. Sur ce point le recours est insuffisamment motivé, la recourante ne contestant pas la motivation de l’intimé, de telle sorte que la décision doit être confirmée également sur ce point.

6.

Dans sa détermination spontanée, la recourante demande une instruction pour savoir qui a préparé la prise de position du Département, estimant dans le cas où D.________, Chef du Service juridique, est intervenu dans ce dossier pour la rédaction de ladite prise de position, cette dernière serait nulle et non avenue. Cette question peut être laissée ouverte en l’état. En effet, ladite prise de position se réfère à l’arrêt rendu par la Cour administrative le 5 avril 2022 (ADM 107/2021). Elle ne contient aucun élément nouveau et n’est pas déterminante pour l’issue du litige.

En outre, la Cour s’étonne de la violence des propos tenus par le mandataire de la recourante à l’encontre du Chef du Service juridique de la République et Canton du Jura dans sa détermination du 30 juin 2022, de tels propos étant pour le moins à la limite de l’inconvenance, dès lors que l’intéressé n’est pas partie à la présente procédure.

7.

La recourante sollicite l’assistance judiciaire pour la procédure de recours.

7.1

En vertu de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire. La condition de l'indigence est réalisée si la personne concernée ne peut assumer les frais du procès sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 141 III 369 consid. 4. 1 ; 135 I 221 consid.

5.

1). Il faut pour cela examiner la situation financière de la partie requérante dans son ensemble (revenus et fortune) au moment de la requête. La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique n'est en principe pas dû, au regard de l'art. 29 al. 3 Cst., lorsque cette part disponible permet d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres (ATF 141 III 369 consid. 4. 1 p. 371; 135 I 221 consid. 5. 1). Pour déterminer les charges d'entretien, il convient de se fonder sur le minimum vital du droit des poursuites augmenté de 25%, auquel il convient d'ajouter le loyer, les dettes d'impôts échues, y compris les arriérés d'impôts, pour autant qu'elles soient effectivement payées, la prime d'assurance maladie obligatoire et les frais de transport nécessaires à l'acquisition du revenu, qui sont établis par pièces. L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique afin de pouvoir prendre en considération tous les éléments importants du cas particulier. Elle peut certes partir du minimum vital du droit des poursuites, mais elle doit tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence et prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant pour vérifier si l'indigence alléguée existe ou non (ATF 135 l 221 consid. 5. 1). Il appartient au requérant d'exposer sa situation financière, revenus et fortune, dans son ensemble et de produire les pièces propres à établir sa situation (ATF 135 l 221 consid. 5. 1). S’il ne respecte pas cette obligation, la demande doit être rejetée. S'il remplit son obligation sans pouvoir prouver son indigence à la satisfaction du tribunal dans la première requête, le tribunal doit lui demander des éclaircissements dans la procédure d’assistance judiciaire. Le principe de la maxime inquisitoire est limité par le devoir circonstancié de collaboration. Plus les circonstances sont complexes, plus des exigences strictes peuvent être posées. Cependant, le tribunal doit clarifier davantage les faits en cas d'incertitudes et d’imprécisions et, dans ce cas,

indiquer aux requérants non assistés les informations dont il a besoin pour évaluer la demande. Dans le cas d'une partie représentée par un avocat, le tribunal n'est pas obligé de fixer un délai supplémentaire pour améliorer une demande incomplète ou imprécise.

Si le demandeur représenté par un avocat ne remplit pas (suffisamment) ses obligations, la demande peut être rejetée pour allégation insuffisante des faits ou à défaut de preuve de l’indigence (TF 2C_297/2020 du 8 mai 2020 consid. 3.3.2 et 3.3.3 et les références citées). Certaines exigences relatives aux pièces en rapport avec le dépôt de la requête peuvent s'avérer excessivement formalistes si l’indigence est évidente au vu des documents (TF 5A_1012/2020 du 3 mars 2021 consid.3.3).

7.2

A titre préliminaire, il convient de constater que la requête d’assistance judiciaire a été déposée par la recourante le 31 mars 2022, de telle sorte que l’assistance judiciaire ne pourrait être accordée que pour l’activité du mandataire depuis cette date et non pas pour le dépôt du recours. Cela étant, la requête d’assistance judiciaire doit être intégralement rejetée pour les motifs qui suivent.

La requête d’assistance judiciaire contient certes le formulaire dûment rempli. Toutefois, la requérante, assistée par un mandataire professionnel dès le début de la procédure, n’a produit aucune pièce justificative à l’appui de sa requête, alors même que le formulaire précise expressément que les données doivent être documentées par des pièces justificatives (chiffre 11). On ne saurait en effet inférer de la requête d’assistance judiciaire que l’indigence est manifeste au vu de son contenu.

En outre, au moment du dépôt de la requête d’assistance judiciaire, le recours était manifestement dénué de chances de succès. A cet égard, la juge instructrice a écrit le 11 avril 2022 à la recourante pour lui demander si elle maintenait son recours suite à l’arrêt rendu le 5 avril 2022 dans l’affaire ADM 107/2021. Le mandataire de la recourante répondait le 2 juin 2022 que rien ne lui permettait de transmettre cet arrêt à sa cliente pour qu’elle puisse se prononcer. Or le 1er décembre 2021, c’est le mandataire de la recourante lui-même qui écrivait à la Cour de céans que « la présente procédure est parfaitement identique à celle également traitée par votre cour sous la référence ADM 107/2021 » (sic). En outre, c’est le lieu de rappeler que l’autorisation litigieuse découle de la procédure de mesure de protection ouverte en faveur de l’enfant C.________, dont la recourante est la grand-mère paternelle. En tout état de cause, il est manifeste que la procédure était dénuée de toute chance de succès au moment du dépôt de la requête d’assistance judiciaire, l’arrêt de la Cour de céans dans l’affaire ADM 107/2021 ayant été rendu quelques jours après et aucune autre mesure n’ayant été rendue nécessaire suite à cet arrêt dans la présente procédure. A cet égard, il sied de préciser que cet arrêt est entré en force à ce jour, faute de recours au Tribunal fédéral.

7.3

Au vu de ce qui précède, la requête d’assistance judiciaire doit être rejetée.

8.

Dès lors que la recourante succombe sur le fond, les frais de la procédure de recours sont mis à sa charge (art. 219 al. 1 Cpa). Pour les mêmes motifs, il n’est pas alloué de dépens à la recourante (art. 227 al. 1 Cpa).