CC 2019 96

1.

La compétence de la Cour civile découle des art. 308ss CPC et 4 al. 1 LiCPC. Pour le surplus, interjeté dans les forme et délai légaux (art. 239 al. 2, 311 et 314 CPC), l’appel est recevable et il convient d’entrer en matière.

2.

Une fois ordonnées, les mesures protectrices de l'union conjugale ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Aux termes de l'art. 179 al. 1, 1ère phrase, CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.

2.1

Les époux peuvent ainsi solliciter la modification des mesures protectrices de l’union conjugale si, depuis l’entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable. Ce changement peut notamment affecter la capacité de gain de l’un des époux (maladie ou invalidité, perte d’emploi) ou son budget (augmentation des charges) ; l’intérêt des enfants peut aussi imposer une modification des mesures (changement du mode de garde, début d’une activité rémunérée). Les modifications mineures, telles qu’une augmentation de quelques pourcents du salaire ou une augmentation usuelle des primes d’assurance-maladie ne sont en revanche pas suffisantes. Le caractère durable des faits nouveaux est admis dès que l’on ignore la durée qu’ils auront. Même en l’absence de faits nouveaux, le juge peut rapporter ou modifier les mesures si, lorsqu’il a ordonné les mesures dont la modification est sollicitée, il a ignoré des éléments essentiels ou mal apprécié les circonstances d’une manière caractérisée. Il appartient dès lors aux parties d’indiquer quels éléments de faits ont échappé au juge et de rendre vraisemblable leur influence sur la précédente décision (CR CC I-CHAIX, art. 179, N 4s et réf. citées). Une période de chômage supérieure à quatre mois ne peut plus être considérée comme étant de courte durée ; dans une telle situation, il convient en principe de tenir compte des indemnités de chômage effectivement perçues (TF 5A_138/2015 du 1er avril 2015 consid. 4.1.1 et réf. citée).

2.2

Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures protectrices se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1, 137 III 604 consid. 4.1.2, TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1). L’admission de circonstances nouvelles n’entraîne pas automatiquement une modification des mesures protectrices de l’union conjugale ou des mesures provisionnelles (CPra Matrimonial-PELLATON, art. 179 CC N 24 et réf. citées). Une modification du montant de la contribution d'entretien ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1,5A_515/2015 du 8 mars 2016 consid. 3).

2.3

Une modification des mesures protectrices ou provisionnelles ne doit toutefois pas résulter du comportement de l’un des époux contraire aux obligations découlant du mariage (art. 159 CC), tel l’abandon d’un emploi bien rémunéré. Dans une telle hypothèse, les principes retenus en matière de revenu hypothétique s’appliquent. Dans ce cas, le juge est autorisé à s’écarter du montant réel des revenus obtenus par l’un des époux lorsque celui-ci peut gagner davantage en faisant preuve de bonne volonté ou en fournissant l’effort que l’on peut raisonnablement exiger de lui (CR CC I-CHAIX, art. 176 N 8 et 179 N. 4 et réf. citées).

Ces principes découlent des exigences posées à l'égard des père et mère, plus élevées au regard de l'obligation d'entretien d'enfants mineurs au sens de l’art. 285 CC, ceux-ci ayant le droit de recevoir une éducation et de bénéficier d'un niveau de vie qui corresponde à la situation des parents (not. TF 5A_830/2018 du 21 mai 2019 consid. 4.1 et réf. citée). Les parents doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur. Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations. C'est pourquoi on lui accorde généralement un certain délai pour s'organiser à ces fins. Néanmoins, il n'est pas arbitraire de s'écarter de ces principes si une personne renonce volontairement à une partie de ses ressources. Ainsi, lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution, si le changement professionnel envisagé par le débirentier implique une diminution significative de son revenu par rapport à celui qu'il pouvait réaliser grâce à son précédent emploi, d'une part, et s'il ne démontre pas avoir entrepris des démarches sérieuses afin de concrétiser sa réorientation professionnelle, d'autre part (conditions cumulatives ; TF 5A_584/2016 du 14 février 2017 consid. 5.1 et réf. citées ;5A_612/2011 du 27 février 2012, consid. 2.1 ;5A_317/2011 du 22 novembre 2011 consid. 6.2 et réf. citées non publié à l’ATF 137 III 614). Dans le cas où le débirentier exerçait déjà une activité lucrative à plein temps et assumait son obligation d'entretien préexistante, rien ne justifie de lui laisser un temps d'adaptation pour réaliser le

revenu hypothétique raisonnablement exigible de sa part. Dans cette hypothèse, le débirentier doit au contraire entreprendre tout ce qui est en son pouvoir et en particulier exploiter pleinement sa capacité de gain pour pouvoir continuer à assumer son obligation d'entretien. Lorsque, même dans l'hypothèse d'un changement involontaire d'emploi, il se satisfait en connaissance de cause d'une activité lucrative lui rapportant des revenus moindres, il doit se laisser imputer le revenu qu'il serait, eu égard aux circonstances du cas d'espèce, capable de réaliser en mettant à profit sa pleine capacité de gain. L'examen des exigences à remplir pour qu'on puisse considérer que le débirentier a tout mis en œuvre pour continuer à assumer son obligation d'entretien et qu'il a donc démontré son incapacité à trouver un autre poste avec une rémunération similaire à celle qu'il percevait précédemment relève de l'appréciation du juge qui pourra sur ce point se montrer large pour tenir compte de critères tels que l'âge de la personne à la recherche d'un emploi (TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3 et réf. citée), sa formation, son état de santé, la durée du mariage et l’état du marché de l’emploi. Si les revenus à disposition ne suffisent pas à couvrir les besoins de base, la fortune elle-même peut être mise à contribution. Une diminution volontaire du patrimoine du débirentier doit ainsi être ignorée du juge (CR CC I-CHAIX, art. 176 N 8). De même, une modification des mesures protectrices ou des mesures provisionnelles est en outre exclue si la situation nouvelle découle, pour la partie qui s’en prévaut, d’un comportement relevant de l’abus de droit (CPra Matrimonial-PELLATON, art. 179 CC N 27 et réf. citée). Lorsque le débirentier diminue son revenu dans l'intention de nuire, une modification de la contribution d'entretien est exclue même si la réduction de revenu est irrémédiable (ATF 143 III

3.

3.1

Au cas présent, il n’est pas contesté qu’à l’époque du dépôt de la requête de mesures provisionnelles, la situation de l’appelant qui prévalait lors du jugement du 11 juillet 2016 s'est modifiée s’agissant, d’une part, de sa situation et de son revenu professionnels (revenu déterminant de CHF 6'300.- en juillet 2016, et non, comme allégué par l’appelant CHF 6'750.- ; indemnités de chômage depuis mai 2018 de CHF 5'626.- en moyenne [p. 8 de la décision attaquée] durant 8 mois et début d’une activité indépendante le 1er janvier 2019, avec un revenu prévisible estimé de CHF 5'000.- ) et, d’autre part, de ses conditions de vie (vie commune avec G.________ dans le nouvel immeuble acquis en juin 2018 et naissance de l’enfant H.________, en 2018), si bien que c’est à juste titre que la juge civile est entrée en matière sur ladite requête.

3.2

Cela ne signifie pas encore que les contributions dues par l’appelant en faveur de ses trois enfants nés de son union avec l’intimé doivent être réduites. Il a en effet déjà été relevé qu’au regard de l'obligation d'entretien d'enfants mineurs, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, étant exigé de leur part qu’ils épuisent réellement leur capacité maximale de travail.

Or, l’appelant a délibérément choisi de modifier ses conditions de vie, notamment professionnelle et de revenu, au mépris de ses obligations de père envers ses enfants mineurs.

Ainsi que l’a relevé la juge civile, c’est délibérément, alors même qu’il n’avait de loin pas épuisé ses droits à l’assurance-chômage, échéant au 30 avril 2020, que l’appelant a mis un terme à ses recherches d’emploi dans le domaine de l’horlogerie, domaine dans lequel il dispose pourtant d’une solide formation et expérience professionnelles en qualité d’ingénieur HES. A ce propos, contrairement à ses déclarations faites lors de l’audience du 26 juin 2019, il est notoire que la situation générale du marché de l’emploi dans le domaine de l’horlogerie était favorable durant l’année 2018. L’appelant s’est d’ailleurs lui-même contredit sur ce point, déclarant lors de l’audience du 10 avril 2018 qu’il ne se faisait pas trop de souci pour retrouver un emploi « car le marché de l’horlogerie reprend » (consid. C ci-dessus). Or, au lieu de mettre à profit cette période aux fins de retrouver un travail au moins aussi bien rémunéré que celui qu’il occupait à l’époque de la décision du 11 juillet 2016, ainsi que cela pouvait raisonnablement être exigé de sa part eu égard à ses obligations d’entretien envers ses enfants et compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelles ainsi que de sa situation personnelle (en bonne santé et dans la force de l’âge), il a préféré consacrer une grande partie de son temps et de son énergie aux démarches administratives inévitablement nécessaires au lancement d’une activité d’entrepreneur indépendant, ceci sans avoir l’assurance de pouvoir de la sorte obtenir un revenu conforme à ses obligations de père.

Outre le fait que l’appelant a, de la sorte, choisi d’exercer une activité plus risquée, avec l’expectative d’un revenu notablement inférieur à celui qu’il réalisait dans le cadre de son emploi précédent à 90 %, il a également décidé, alors qu’il se trouvait encore au chômage, d’investir avec sa compagne la somme de CHF 845'000.- pour l’acquisition d’un nouvel immeuble, à V.________, acquisition qu’il a financée par un prélèvement de CHF 46'000.- sur sa prévoyance professionnelle et au moyen du bénéfice de plus de CHF 77 000.- réalisé lors de la vente de l’immeuble familial de U.________, ainsi que par un prêt hypothécaire de CHF 676'000.- contracté avec sa compagne en août 2018 - prêt d’un montant supérieur de CHF 228'000.- à celui grevant l’immeuble familial de U.________. Ces actes de disposition de sa fortune et l’augmentation de ses charges courantes découlant de cette acquisition immobilière sont également constitutives d’une violation de ses obligations d'entretien envers ses enfants mineurs, d’autant plus que sa situation professionnelle à l’époque était précaire et que sa compagne était alors enceinte de l’enfant H.________, née en 2018.

L’appelant a tenté de justifier l’acquisition de l’immeuble de V.________ lors de l’audience du 26 juin 2019 par le fait qu’il voulait « donner une maison à [ses] enfants », pour qu’ils « soient bien », ceci, alors que, lors de l’audience du 10 avril 2018, il affirmait au sujet de l’immeuble familial de U.________ : « Je ne veux pas garder cette maison c’est un poids qui est trop lourd même pour les enfants. Je pense que les enfants pourront vivre aussi bien dans un appartement. Ce qui compte c’est l’amour qu’on leur porte. J’ai une expérience avec mon appartement personnel où les enfants se plaisent. J’aimerais bien liquider notre maison familiale ». On relèvera par ailleurs que l’appelant a lui-même admis que l’acquisition de cet immeuble n’était pas nécessaire pour l’exercice de son activité professionnelle indépendante.

Concernant enfin le revenu de l’appelant dans son activité d’indépendant, on relèvera qu’hormis un bilan intermédiaire au 30 juin 2019, ni signé, ni documenté, produit en appel, alors que l’appelant a déclaré disposer d’une fiduciaire pour l’établissement de ses comptes (consid. E.3 ci-dessus), on ignore totalement le revenu réel dont il dispose actuellement.

3.3

Il résulte de ces motifs une attitude et un comportement chez l’appelant empreints à tout le moins de mauvaise foi et d’une volonté de faire fi de ses obligations d’entretien en particulier envers ses enfants. La Cour ne peut en conséquence que se rallier aux motifs exposés par la juge civile, si bien que, conformément à la jurisprudence susmentionnée, il doit être admis en l’occurrence qu’il n’est pas insoutenable de retenir, en particulier dans le cadre de mesures provisoires, que dans la situation dans laquelle se trouvait l’appelant, ce dernier se devait, compte tenu des exigences élevées posées à l’égard de ses obligations d’entretien envers ses enfants mineurs, d’éviter tout acte de disposition contraire à ses obligations de père et, ainsi que l’admet le premier juge, thésauriser le bénéfice de plus de CHF 77'000.- provenant de la vente de l’immeuble de U.________, afin de disposer d'une réserve pour l'entretien de ses enfants jusqu'à ce que sa situation se stabilise au niveau professionnel, mesure qui lui aurait éviter, à tout le moins pendant la période transitoire réglementée par les mesures protectrices de l’union conjugale, respectivement provisoires en divorce, de requérir la modification des contributions d’entretien au détriment de ses enfants. Ainsi que relevé également à juste titre dans la décision attaquée, cette conclusion s'impose d'autant plus qu'il savait que l’intimée dont il était convenu qu'elle prenne en charge principalement les enfants ne pourrait, à court terme, augmenter son activité professionnelle, étant au surplus rappelé que l’intimée a été licenciée par la suite avec effet au 31 juillet 2019.

3.4

Au vu de ces motifs, il n’y a pas lieu de se prononcer sur les charges supplémentaires relatives à l’amortissement et à l’entretien de l’immeuble de V.________ alléguées par l’appelant dans son mémoire d’appel. Par analogie de motifs, il doit être constaté que le bénéfice réalisé sur la vente de l’immeuble de U.________ lui aurait permis largement de faire également face à ces dépenses, ainsi qu’aux suppléments pour le droit de visite et aux frais de crèche dont il se prévaut.

L’appel doit en conséquence être rejeté sur ce point.

4.

Dans sa déclaration d’appel, l’appelant se prévaut également du fait que l’intimée est dorénavant en mesure, conformément à la dernière jurisprudence rendue en la matière, de travailler à 50 %, la cadette étant âgée de six ans et suivant l’école obligatoire.

À ce propos, il sied de constater que l’appelant n’a pas allégué ce fait en première instance, n’ayant fondé sa requête de mesures provisionnelles du 28 février 2019 que sur deux modifications notables et durables de sa situation personnelle ensuite de la convention de séparation soit, premièrement, le fait qu’il ne perçoit pas de salaire, et, deuxièmement, le fait qu’il est devenu père pour la quatrième fois. Il ne s’est ainsi nullement prévalu, avant l’instance d’appel, d’un revenu hypothétique imputable à l’intimée supérieur à l’activité exercée en dernier lieu à 40 %, contrevenant de la sorte à son devoir de collaborer activement à la procédure, devoir également exigible en dépit de la maxime inquisitoire pure (not. DIETSCHY, Le devoir d’interpellation du tribunal et la maxime inquisitoire sous l’empire du CPC, RSPC 2011, 82 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.1)

Par ailleurs, l’appel doit également être rejeté sur ce point pour les motifs suivants. Ainsi que déjà relevé par la juge civile, l’employeur de l’intimée avait refusé d’augmenter le temps de travail de cette dernière ; en outre, elle dépend du chômage depuis le mois d’août 2019. C’est dire que dans de telles circonstances, compte tenu également en particulier de la formation professionnelle spécifique de l’intimée (diététicienne), de la nécessité pour elle, cas échéant, d'adapter sa formation au marché du travail, de la charge de trois enfants et d’un revenu inférieur au revenu précédemment réalisé résultant des indemnités de l’assurance-chômage, on ne saurait, en l’état actuel, imputer à l’intimée un revenu hypothétique supérieur à celui pris en compte dans le cadre de la convention de séparation de juillet 2016, ceci d’autant plus dans le cadre de mesures provisionnelles à une procédure de divorce, dites mesures n’étant destinées à régler la situation des parties que pour une période provisoire. Cette question pourra, le cas échéant, être examinée dans le cadre de la procédure en divorce actuellement en cours. Cette conclusion s’impose d’autant plus que lors de l’audience du 18 avril 2018, l’appelant a déclaré qu’il souhaitait le « statu quo » dans la prise en charge des enfants, ajoutant que C.________ a besoin de la surveillance de l’intimée et que les paliers définis par le Tribunal fédéral ne devant pas être appliqués de manière stricte et pouvant au contraire être assouplis notamment en fonction du nombre d'enfants de la fratrie (TF 5A_978/2018 du 15 avril 2019 consid. 4.1).

5.

L’appelant conteste enfin la répartition des frais et dépens de la procédure de première instance.

5.1

Les frais et dépens sont répartis entre les parties en application des art. 106 et 107 CPC, la règle étant qu'ils sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Le tribunal est toutefois libre de s'écarter de cette règle et de les répartir selon sa libre appréciation dans les hypothèses prévues par l'art. 107 CPC, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC) ; il n'est ainsi pas exclu, dans ce type de procédure, que la partie qui obtient gain de cause soit condamnée à supporter des frais. Statuant dans ce cadre selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), l'autorité cantonale dispose d'un large pouvoir d'appréciation (TF 5D_169/2015 du 4 février 2016 consid. 5.3.2 et réf. citées).

L’art. 107 al. 1 let. c ou d CPC s’applique notamment lorsque les parties procèdent ensemble sans avoir de conclusions opposées, comme en cas de divorce ou de dissolution judiciaire d’un partenariat sur requête commune, où une répartition fondée sur le gain ou la perte du procès n’a pas de sens. Rien n’empêche cependant le tribunal dans ces cas d’en rester à une répartition selon l’art. 106 al. 1 ou 2 CPC, notamment en cas de litige entre époux portant essentiellement sur les conséquences pécuniaires d’un divorce (CR CPC-TAPPY, art. 107 N 18 s.).

En l’occurrence, au vu du des motifs susmentionnés, en particulier les manquements mis en évidence chez l’appelant au regard de ses obligations d’entretien envers ses enfants, la solution adoptée par la juge civile sur cette question échappe à toute critique, étant relevé que le fait que l’appelant a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de première instance n’est pas déterminant à cet égard, dans la mesure où, selon la jurisprudence, l’indigence est examinée uniquement au regard de la situation financière effective et non pas hypothétique du requérant.

5.2

L’appelant requiert également le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la présente procédure d’appel.

À ce propos, c’est le lieu de rappeler que pour apprécier les chances de succès d'un recours (art. 117 litt. b CPC), le juge peut prendre en considération la décision de première instance, en comparant celle-ci avec les griefs soulevés (TF 5A_858/2012 du 4 février 2013 consid. 3.3.1.2 ;5A_107/2010 du 30 avril 2010 consid. 2.3). De la sorte, l'examen sommaire des chances de succès auquel doit procéder le juge est simplifié ; cet examen ne doit toutefois pas conduire à ce qu'une partie voit quasiment rendu impossible le contrôle d'une décision qu'elle conteste ; ce n'est que lorsque le recourant n'oppose aucun argument substantiel contre la décision de première instance qu'il risque de voir son recours considéré comme étant dénué de chance de succès (RJJ 2014, p. 182 et réf. citées) ;

En l'espèce, au vu des motifs précités, l’appelant n'oppose aucun motif réellement pertinent au regard de la motivation détaillée de la décision attaquée, si bien que sa requête doit être rejetée, faute de chances de succès suffisante.

5.3

Pour les mêmes motifs que ceux retenus précédemment, les frais de la procédure d’appel, exceptés ceux relatifs à la requête afin d’assistance judiciaire (art. 119 al. 6 CPC), doivent être mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), étant relevé que l’arrêt (CC 66/2019) auquel se réfère l’appelant dans sa prise de position du 4 septembre 2019 concerne une situation de fait totalement différente de la présente (garde alternée). Pour les mêmes motifs, l'intimée a droit à une indemnité de dépens à verser par l’appelant, indemnité taxée conformément à l'ordonnance fixant le tarif des honoraires d'avocat et à la note d’honoraires produite (RSJU 188.61).

6.

Compte tenu de l’issue de la présente procédure. La requête tendant à la restitution de l’effet suspensif déposée par l’appelant devient sans objet.