Contrat de travail - résiliation - imputation sur le salaire dû par l'employeur des montants perçus par l'employé de l'assurance chômage française

1.

La compétence de la Cour civile découle des art. 308ss CPC et 4 al. 1 LiCPC.

Pour le surplus, l’appel, formé en temps utile contre une décision finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant le Tribunal de première instance était supérieure à CHF 10'000.-, est formellement recevable (art. 308, 311 et 313 CPC).

Il convient dès lors d'entrer en matière, étant précisé qu'au vu de la valeur litigieuse, le tribunal n'a pas à établir les faits d'office (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC).

2.

Est essentiellement litigieuse en l’espèce l’imputation des indemnités perçues de Pôle emploi par l’appelant sur la créance de celui-ci.

2.1

Il n’est pas contesté en appel que l’appelant a perçu de Pôle emploi la somme totale de 39'992.09 €. Cette somme correspond à 183 indemnités journalières à 119.03 € du 1er octobre 2016 au 30 juin 2017 et 152 indemnités à119.80 € pour la période du 1er juillet 2017 au 28 février 2018.

2.2

La loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI) garantit aux personnes assurées une compensation de leur manque à gagner en cas de chômage, réduction de l’horaire de travail, intempéries et insolvabilité de l’employeur (art. 1a LACI). Les articles 29 alinéa 2 LACI, 54 alinéa 1 LACI et 10 alinéa 2 OACI subrogent la caisse de chômage qui verse une indemnité de chômage ou une indemnité en cas d’insolvabilité dans les droits que le chômeur a à l’égard de son employeur, en vertu du contrat de travail. Cette subrogation se produit au moment du paiement de l’indemnité (Pierre-Yves GREBER / Bettina KAHIL- WOLFF / Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Romolo MOLO, Droit suisse de la sécurité sociale, Volume I, 2010, p. 469 ; ATF 123 V 75). Il s’agit d’une cession légale au sens de l’art. 166 CO, c’est-à-dire opposable aux tiers sans formalité et indépendamment de toute manifestation de volonté, qui entraîne la perte pour le travailleur de sa qualité pour agir. Comme la subrogation intervient de par la loi, la caisse de chômage ne peut pas céder sa créance – ou plutôt la rétrocéder – à l’employé pour que celui-ci la fasse valoir en justice (Patricia DIETSCHY-MARTENET, PREMIERE PARTIE Procédures judiciaires / Procédure civile et droit du travail, in : Bohnet François/Dunand Jean-Philippe/Mahon Pascal (éd.), Les procédures en droit du travail, 2020, p. 25). Ainsi, une fois la subrogation intervenue, l’assuré n’est plus titulaire de cette partie de sa prétention (TF 8C_787/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.1).

Selon l’art. 29 al. 1 LACI, si la caisse a de sérieux doutes que l’assuré ait droit, pour la durée de la perte de travail, au versement par son ancien employeur d’un salaire ou d’une indemnité au sens de l’art. 11 al. 3 ou que ces prétentions soient satisfaites, elle verse l’indemnité de chômage. Le législateur a institué cette disposition en vue de permettre un versement rapide de l’indemnité de chômage en cas de doutes quant au bien-fondé de la créance du travailleur ou en cas de créance incontestée, mais dont le recouvrement est aléatoire (Message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 591). L’existence de doutes sérieux quant à l’existence des droits concerne typiquement les cas de licenciement immédiat, de non-respect des délais de congé et de congé en temps inopportun (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 17 ad art. 29 LACI).

Selon l’art. 54 al. 1 LACI, applicable en cas d’insolvabilité de l’employeur (cf. art. 51 LACI), en opérant le versement de l’indemnité, la caisse se subroge à l’assuré dans ses droits concernant la créance du salaire, y compris le privilège légal, jusqu’à concurrence de l’indemnité qu’elle a versée et des cotisations des assurances sociales qu’elle a acquittées. La caisse ne peut renoncer à faire valoir ses droits à moins que la procédure de faillite ne soit suspendue par le juge qui a prononcé la faillite (art. 230 LP).

2.3

Ainsi, si des indemnités journalières de chômage avaient été payées par une caisse de chômage suisse, il y aurait eu lieu de les déduire du montant dû par l’intimée, à tout le moins en ce qui concerne les indemnités versées de janvier à mars 2018, montants correspondant à des prétentions pour lesquelles une caisse de chômage suisse serait subrogée selon l’art. 29 LACI. En revanche, la différence avec le salaire versé de novembre 2016 à décembre 2017 ne fait pas partie des créances pour lesquelles la caisse se trouverait subrogée dans les droits de l’appelant au sens des dispositions qui précèdent. Seules les indemnités versées de janvier à février 2018 seraient ainsi susceptibles d’être imputées.

L’appelante conteste que ces dispositions relatives à la subrogation légale s’appliquent à une caisse étrangère, respectivement française.

2.4

L’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) prévoit que les parties contractantes appliquent, notamment, entre elles le règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1 ; ci-après : règlement n° 883/2004) (art. 1 par. 1 Annexe II de l’ALCP, section A, en corrélation avec les art. 8 et 15 ALCP). Selon l’art. 11 de ce règlement, les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu’à la législation d’un seul Etat membre. En matière de chômage, l’art. 11 al. 3 prévoit que la personne qui bénéficie de prestations de chômage conformément aux dispositions de l’art. 65, en vertu de la législation de l’Etat membre de résidence, est soumise à la législation de cet Etat membre. La compétence de l’Etat de résidence en matière de chômage « complet » ressort également de la convention d’assurance‑chômage entre la Confédération suisse et la République française (RS 0.837.934.91).

Il suit de ce qui précède que l’appelant, en matière de chômage, est soumis exclusivement à la législation d’un seul Etat, la France, et que la subrogation légale prévue aux art. 29 et 54 LACI ne saurait trouver application dans le cas d’espèce pour nier la légitimation active de l’appelant.

3.

Peut en revanche se poser la question de savoir si ces indemnités ne sont pas déductibles en vertu de l’obligation du travailleur de réduire son dommage. Il est en effet admis que le travailleur ne doit pas s'enrichir au détriment de l'employeur en recevant un salaire de ce dernier sans lui fournir de contre-prestation et en acquérant simultanément un gain complémentaire issu d'une autre activité professionnelle. Ce principe général qui oblige le créancier à prendre les mesures raisonnables pour limiter son dommage (cf. art. 44 CO ; ATF 128 III 271 consid. 4a/bb), est notamment concrétisé en droit du travail aux art. 324 al. 2 et 337c al. 2 CO.

L’appelant soutient avoir perçu des allocations d’aide au retour à l’emploi en complément de son salaire et que ces prestations doivent, par conséquent, se cumuler à son salaire et non être déduites. Il renvoie sur cette question au site Internet www.service-public.fr. Selon les informations recueillies sur ce site, l’allocation chômage d'aide au retour à l'emploi (ARE) d'un salarié du privé peut effectivement être cumulée au revenu d’une nouvelle d’activité pour autant que le bénéficiaire déclare être toujours à la recherche d’un emploi. Le montant de l’ARE ne doit toutefois pas dépasser le salaire journalier de référence.

L’appelant a fourni à l’appui de ses allégués une attestation de Pôle emploi certifiant qu’il a été indemnisé, pour la période du 1er octobre 2016 au 28 février 2018, à raison de 335 jours d’indemnités journalières d’un montant de 119.03 euros du 1er octobre 2016 au 30 juin 2017, puis d’un montant de 119.80 euros jusqu’au 28 février 2018. Il n’a produit aucun autre document permettant de déterminer la façon dont a été calculée l’indemnité journalière et, de ce fait permettant d’établir que ces indemnités se cumuleraient à son salaire. Il n’apparait pas que tel soit le cas, dans la mesure où il découle de ses relevés bancaires qu’il a, vraisemblablement, perçu des indemnités les mois où il n’a pas obtenu de fiches de salaire. Si tel est effectivement le cas, ces indemnités ne se cumulent pas à son salaire, mais l’ont remplacé dans la mesure où l’appelant ignorait qu’il devait être rémunéré même s’il ne travaillait pas (cf. dossier

Cette question peut toutefois rester ouverte. En effet, de deux choses l’une, soit ces indemnités ont été versées en complément à son salaire et ne sont pas déductibles du salaire dû, ainsi que le prétend l’appelant, soit elles ont été perçues indûment, dès lors que l’intimée a été condamnée à verser à l’appelant son salaire pour toute la durée contractuelle, et sont, de ce fait, remboursables (cf. art. L5426-8-1ss du Code du travail français consultable sur https://www.legifrance.gouv.fr).

Il s’ensuit que c’est à tort que le Conseil des prud’hommes a déduit ces indemnités de la créance de l’appelant envers l’intimée.

4.

L’intimée conteste de manière subsidiaire le montant de la créance de l’appelant pour le motif essentiel que cette dernière a été établie sur la base d’une pièce produite tardivement par l’appelant.

4.1

Après avoir retenu que les parties étaient liées par un contrat de travail dont le salaire était dû selon un tarif horaire externe (CHF 47.50/heure) et interne (CHF 38.00/heure) pour un horaire hebdomadaire de 42.5 heures (cf. consid. 3.3.2 et 5.3 du jugement attaqué), l’autorité inférieure s’est notamment fondée sur la PJ 24 produite par l’appelant pour établir le nombre d’heures travaillées d’octobre 2016 à décembre 2017 et si des heures supplémentaires ont été accomplies (cf. consid. 3.3.4 du jugement attaqué).

Sur la question de la recevabilité de la PJ 24, le Conseil des prud’hommes a considéré que l’appelant s’était limité à reprendre les heures relevées sur la PJ 9 produite par l’intimée, soit celles résultant de ses fiches d’heures de travail qu’il remettait régulièrement à l’intimée, et qu’il avait appliqué à ces heures la tarification prévue contractuellement (consid. 2.3).

4.2

L’art. 229 CPC règle l’admissibilité des faits et moyens de preuve nouveaux. Après la phase de l’allégation, respectivement après la clôture du second échange d’écriture ou après l’audience d’instruction, les nova proprement dits sont admis à condition qu’ils soient invoqués sans retard, alors que les nova improprement dits, soit des faits antérieurs à l’échange d’écritures ou l’audience d’instruction, ne peuvent être admis qu’à condition qu’ils soient invoqués sans retard et que la partie qui les invoque ne pouvait le faire antérieurement bien qu’ayant fait preuve de la diligence requise. Ces conditions restrictives s’appliquent aussi aux faits nouveaux qu’une partie entend invoquer à la suite de faits mentionnés pour la première fois dans la duplique de la partie adverse. S’il y a lieu d’admettre que des nova improprement dits sont en principe recevables s’ils sont nécessaires pour contrer un fait nouveau invoqué pour la première fois dans la duplique, encore faut-il que les faits allégués pour la première fois dans la duplique soient la cause de l’invocation des nova lors des débats (cf. ATF 146 III 55 consid. 2.5.2).

Le Tribunal fédéral considère qu’il n’y a pas de violation de l’art. 229 si le tribunal tient compte dans sa décision d’un document (tabelles) qui a certes été produit avec retard au sens de l’art. 229 al. 1 et 2, mais qui contient des chiffres qui ressortent des moyens de preuves déjà produits et qui sont seulement rassemblés sous forme de tabelles. Le tribunal ne se fonde ainsi sur les tabelles qu’en tant qu’elles constituent un résumé des chiffres préexistants et qu’elles ne contiennent pas de nova, leur contenu pouvant être déduit des pièces déjà produites (TF 4A_234/2014 du 8 septembre 2014 consid. 5.4.3 résumé et traduit in CPC online).

4.3

En l’espèce, la PJ 9 réunit tous les décomptes d’heures effectuées par les employés de l’intimée et en particulier l’appelant. L’appelant a repris ces heures à la PJ 24 et leur a appliqué soit le tarif d’heures « internes », soit celui d’heures « externes » ou encore celui d’heures « supplémentaires ». Ces tarifs ressortent du contrat de travail produit par l’intimée elle-même. Dans ces circonstances, force est d’admettre, à l’instar du Conseil des prud’hommes, que la PJ 24 produite par l’appelant ne constitue qu’un calcul de sa prétention sur la base de faits précédemment allégués. Le fait que l’appelant se soit prévalu à ce moment-là pour la première fois d’un salaire horaire, alors qu’il soutenait auparavant avoir droit à un salaire mensuel fixe, ne permet pas pour autant de retenir que cette pièce constituerait un moyen de preuve nouveau invoqué tardivement. De même, le fait que l’appelant n’ait jamais, jusqu’à la procédure judiciaire, contesté ses fiches de salaire établies sur la base des décomptes d’heures compilés en PJ 9 ne saurait être constitutif d’abus de droit.

Les griefs de l’intimée relatifs à la tardivité de ce moyen de preuve doivent ainsi être rejetés. L’intimée ne conteste pour le surplus pas de manière suffisamment motivée le montant de la créance de l’appelant retenu par l’autorité inférieure (cf. consid. 6.4 du jugement attaqué), lequel doit dès lors être confirmé, étant pour le surplus constaté que l’intimée n’a interjeté ni appel, ni appel joint contre le jugement de première instance.

5.

Il suit de ce qui précède que l’appel doit être admis et l’intimée condamnée à payer à l’appelant la somme de CHF 51'401.00, conformément aux conclusions de l’appelant, étant rappelé que le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé (art. 58 al. 1 CPC).

6.

L’appelant, qui a repris ses conclusions formulées en première instance, conclut à ce que cette somme porte intérêts à 5 % dès le 1er avril 2018. L’intimée n’a jamais contesté ni le taux d’intérêt, ni le dies a quo, de sorte qu’il convient d’adjuger les conclusions de l’appelant sur cette question également. Le dies a quo n’apparait du reste pas critiquable (cf. ATF 129 III 664 consid. 7.4).

7.

7.1

Les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment si des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. c et f CPC). A titre d'exemples de telles circonstances particulières sont mentionnés un rapport de forces financières très inégal entre les parties, ou le comportement de la partie qui obtient gain de cause, qui soit a donné lieu à l'introduction de l'action, soit a occasionné des frais de procédure supplémentaires injustifiés (ATF 139 III 33 consid. 4.2).

7.2

En l’espèce, le Conseil des prud’hommes a notamment retenu, dans la répartition des frais, outre le fait qu’il avait pris en compte la subrogation légale de la caisse de chômage française, le fait que ce n’était qu’en plaidoirie finale que l’appelant avait fini par admettre avoir reçu CHF 88'189.50, alors qu’il alléguait auparavant un montant de CHF 74'000.00. Toute l’administration des preuves s’est orientée à interpréter les deux contrats produits, en particulier car l’appelant prétendait au versement d’un salaire mensuel et à établir les montants versés. Elle a ainsi mis le 40 % des frais judiciaires à la charge de l’appelant. Ce dernier ne critique nullement la motivation de l’autorité inférieure quant à la répartition des frais. Si son appel est admis sur la question de l’imputation des prestations versées par Pôle emploi, il n’en reste pas moins qu’il a provoqué une partie de l’administration des preuves en contestant jusqu’aux plaidoiries finales le montant versé par l’intimée et que sa rémunération était définie selon un salaire horaire. Dans ces circonstances, le quart des frais judiciaires de première instance doit être mis à sa charge. Les dépens des parties doivent être compensés dans la même proportion. Ainsi, après compensation, l’intimée doit payer à l’appelant la somme de CHF 4'841.80 ([9'157.60 x 75 %] - [8'105.52 x 25 %]) à titre d’indemnité de dépens pour la procédure de première instance, selon les notes d’honoraires produites au dossier, non contestées en appel.

7.3

La totalité des frais et dépens judiciaires de seconde instance doit en revanche être supportée par l’intimée qui succombe. L’indemnité de dépens à laquelle peut prétendre l’appelant est fixée conformément à l’ordonnance fixant le tarif des honoraires d’avocat (RSJU 188.61 ; art. 5 al. 1 et 13 al. 1 let. c).