Absence de violation des règles de l’art du médecin.

en droit

1. a) La loi sur la procédure administrative (LPA) du 18 mars 2025 est entrée en vigueur le 1^er janvier 2026 (FO 2025 N° 13), remplaçant et abrogeant ainsi la LPJA (art. 130 LPA). Aux termes de l’article 131 LPA, cette loi s’applique aux procédures pendantes à son entrée en vigueur. Le rapport 24.048 du Conseil d'Etat à l'appui du projet de LPA précise, s'agissant de cette disposition, que les délais non échus au moment de l'entrée en vigueur sont traités sous l'angle de la nouvelle loi. Cela signifie a contrario qu'un délai échu (ou toute autre question de forme) avant l'entrée en vigueur est traité selon l'ancien droit, à savoir la LPJA.

b) Dans le cas d’espèce, la procédure d’action de droit administratif a été introduite le 28 mai 2019 et la substitution de parties est intervenue en février 2021. Aussi, les conditions de recevabilité restent soumises à la LPJA. Pour le reste, la LPA est applicable.

2. a) La loi sur l’établissement hospitalier multisite cantonal (LEHM) a été abrogée par la loi sur l’Hôpital neuchâtelois (LHNE) du 1^er novembre 2016, entrée en vigueur le 1^er mars 2017, qui a elle-même été abrogée par la loi sur le Réseau hospitalier neuchâtelois (LRHNe) du 19 février 2019, entrée en vigueur le 1^er novembre 2019. A ce propos, la Cour de droit public a déjà eu l’occasion de reconnaître que RHNe, auparavant HNE, précédemment EHM étaient la même entité juridique dont seule la dénomination avait changé d’une loi à l’autre (arrêt du 25.06.2020 [CDP.2019.259] cons. 1). Il en découle que RHNe a qualité pour défendre dans la présente action dirigée contre son ancienne dénomination.

b) Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l’exercice d’une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l’exécution d’une tâche publique ; en vertu de la réserve facultativement prévue à l’article 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public pour le dommage ou le tort moral qu’ils causent dans l’exercice de leur charge (ATF 139 III 252 cons. 1.3 et les réf. cit.). Le RHNe est un établissement cantonal de droit public, indépendant de l’Etat et doté de la personnalité juridique (art. 1 LRHNe) ; la responsabilité de tout son personnel est régie par la loi cantonale sur la responsabilité (art. 11 LRHNe). La Cour de céans est ainsi compétente pour connaître de la présente action (art. 21 de la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 26 juin 1989 [LResp], art. 58 let. g LPJA). Au surplus, déposée dans les formes et délai légaux par feu A.________, puis reprise par substitution par ses héritiers légaux, la demande est recevable.

3. a) Le 1^er octobre 2021 est entrée en vigueur la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (ci-après : LResp) du 29 septembre 2020 qui a abrogé la LResp du 26 juin 1989 (ci-après : aLResp). Selon le nouvel article 42 al. 2 LResp, la présente loi est applicable à toutes les causes pendantes au jour de son entrée en vigueur sauf si avant l’entrée en vigueur de la présente loi, la collectivité publique a contesté les prétentions au sens de l’article 11 al. 2 de l’ancien droit. Dans cette situation, qui se présente en l’espèce, l’ancien droit reste applicable.

b) L'article 5 al. 1 aLResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la aLResp institue un régime de responsabilité exclusive de la collectivité publique, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'article 12 aLResp. Selon l'article 6 aLResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale. Aux termes de l'article 7 aLResp, la collectivité publique répond du dommage résultant des actes licites de ses agents si la loi le prévoit ou si l'équité l'exige.

c/aa) La loi sur la responsabilité ne définit pas de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour interpréter ces notions, il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN 1998, p. 184 cons. 2 ; ATF 107 Ib 160 ; Knapp, Précis de droit administratif, 4^e éd., nos 2428-2446), l'article 3 aLResp spécifiant d'ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif (RJN 2005, p. 172, 2003, p. 219).

c/bb) La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Un comportement illicite n'entraîne une obligation de réparer que s'il a provoqué un dommage et s'il existe entre ces deux éléments un lien de causalité naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle, en ce sens que le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la simple possibilité d'un tel lien (RJN 2005, p. 175 cons. 3a).

c/cc) La notion d'illicéité est la même en droit privé fédéral et en droit public cantonal de la responsabilité. Le personnel chargé des soins (médecins, infirmiers, sages-femmes, etc.) est tenu de respecter les règles de l'art médical, afin de protéger la vie ou la santé du patient. Il doit observer la diligence requise, déterminée selon des critères objectifs. La notion d'illicéité rejoint ici celle de violation du devoir de diligence, appliquée en matière de responsabilité contractuelle (arrêt du TF du 25.10.2011 [4A_315/2011] cons. 3.1).

Le devoir du médecin d'exercer son activité avec soin et conscience professionnelle englobe celui de diligence et celui consistant à respecter les règles de l'art (ATF 148 I 1 cons. 10.2). Le respect de ces règles vaut pour le traitement en lui-même, comme pour les examens et les investigations (Donzallaz, Traité de droit médical, 2021, vol. II, Le médecin et les soignants, n° 5271, p. 2528). Il implique l'exigence pour le médecin d'utiliser tous les moyens raisonnables d’un praticien diligent et consciencieux afin de poser un diagnostic (Donzallaz, op. cit., n° 5037, p. 2413). Le diagnostic se définit comme la partie de l'acte médical visant à déterminer la nature de la maladie observée. Il est indispensable à l'établissement du pronostic et de la thérapeutique. C'est le procédé qui consiste à faire correspondre les symptômes et les signes observés chez un patient avec une entité pathologique ou un syndrome connu. Il est fondé sur le résultat des constatations du médecin, respectivement sur celui des analyses complémentaires. Il s'agit d'une décision, celle de nommer la maladie dans un contexte de plus ou moins grande incertitude, qui doit inciter à la plus grande prudence (Donzallaz, op. cit., n° 3161, p. 1577).

Le diagnostic différentiel représente l'identification d'une maladie grâce à la comparaison entre eux des symptômes dus à plusieurs affections voisines que l'on cherche à différencier les unes des autres en utilisant un processus d'élimination logique. L'établissement d'un tel diagnostic (c'est-à-dire l'élaboration d'une liste des problèmes possibles pouvant être à l'origine des signes et symptômes chez un patient) constitue une partie importante du raisonnement clinique. Cette étape permet de procéder à des investigations appropriées visant à écarter des possibilités et à confirmer un diagnostic définitif. La liste peut être établie en fonction de la probabilité et de l'urgence (Donzallaz, op. cit., n° 3168, p. 1580).

Les règles de l'art médical constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin ou l'un de ses auxiliaires a violé son devoir de diligence est une question de droit ; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin et ses auxiliaires, à obtenir le résultat escompté grâce à leurs connaissances et à leurs capacités, cela n'implique pas pour autant qu'ils doivent atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de leurs obligations. L'étendue du devoir de diligence qui incombe au personnel médical se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes ; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin et de ses auxiliaires (ATF 133 III 121 cons. 3.1).

La violation du devoir de diligence ne doit cependant pas être comprise en ce sens qu'elle inclurait toutes les mesures ou abstentions qui, considérées a posteriori, se sont révélées dommageables. Le personnel médical ne répond pas de tous les risques liés à un acte médical ou à la maladie même. Il exerce une activité exposée à des dangers et le droit de la responsabilité civile doit en tenir compte. Dans le diagnostic comme dans le choix d'une thérapie ou d'autres mesures, le médecin dispose souvent, selon l'état objectif de la science, d'une marge d'appréciation qui autorise un choix entre les différentes possibilités entrant en considération. Aussi n'engage-t-il pas nécessairement sa responsabilité pour ne pas avoir trouvé la solution qui était objectivement la meilleure lorsque l'on en juge ex post. Il ne manque à son devoir que si un diagnostic, une thérapie ou quelque autre acte médical apparaît indéfendable au regard de l'état de la science médicale et sort donc du cadre de l'art médical considéré de manière objective (arrêts du TF du 08.10.2024 [4A_267/2014] cons. 3, du 25.10.2011 [4A_315/2011] cons. 3.1, du 09.07.2010 [4A_48/2010] cons. 6.1 ; ATF 133 III 121 cons. 3.1 ; 130 IV 7 cons. 3.3 ; 120 Ib 411 cons. 4).

L'erreur de diagnostic ne suffit pas, à elle seule, à engager la responsabilité du médecin. Si celui-ci pose consciencieusement son diagnostic, après avoir examiné son malade selon les règles de l'art, avec tout le temps et l'attention nécessaires, qu'il ordonne ensuite le traitement approprié et le fait exécuter conformément aux principes généralement admis, il échappe au reproche de négligence ou d'imprudence (ATF 105 II 284 cons. 1 et les réf. cit.). Il y a une violation du devoir de diligence lorsque le médecin ne discerne pas une maladie grave malgré des symptômes typiques (ATF 113 II 429 / JT 1988 I 180 cons. 3a) ou lorsqu'un diagnostic erroné est dû au fait que le médecin n'a pas utilisé toutes les méthodes d'examen requises (ATF 64 II 200 cons. 4a et les réf. cit.). La responsabilité du médecin n'est pas limitée à des manquements graves aux règles de l'art médical. Il doit traiter son patient de manière appropriée et il répond en principe de toute faute professionnelle (arrêt TF 4P.110/2003 du 26 août 2003 cons. 4.1 ; ATF 120 Ib 411 cons. 4a ; 116 II 519 cons. 3a ; 115 Ib 175 cons. 2b ; 113 II 429 cons. 3a).

Dans les cas de responsabilité médicale, il appartient au lésé de prouver que le médecin a violé son devoir de diligence. Le fardeau de la preuve de la violation des règles de l'art médical est en effet à la charge du lésé (arrêt du TF du 26.08.2003 [4P.110/2003] cons. 4., ATF 120 Ib 411 cons. 4a, 115 Ib 175 cons. 2b et les réf. cit.).

d) Un comportement illicite n’entraîne une obligation de réparer que s’il a provoqué un dommage et s’il existe entre ces deux éléments un lien de causalité naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle, en ce sens que le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la simple possibilité d’un tel lien (RJN 2005, p. 175 cons. 3a). Un fait est la cause naturelle d’un résultat s’il en constitue l’une des conditions sine qua non. En d’autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit ; il n’est pas nécessaire que l’événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat.

Un lien de causalité est adéquat quand un événement est propre, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser une conséquence semblable à celle qui s’est réalisée concrètement (ATF 121 III 350 cons. 7a ; 119 Ib cons. 4 et 5 ; RJN 2023, p. 431 cons. 6b).

e) En matière administrative, notamment dans le domaine médical, le principe de la libre appréciation des preuves est applicable : l'administration ou le juge apprécie librement les moyens de preuve, sans être lié par des règles de preuve formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, qu'elle qu'en soit la provenance, puis décider si les titres à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Notamment si les rapports médicaux sont contradictoires, il doit apprécier l'ensemble des preuves et indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF 143 V 124 cons. 2.2.2, 134 V 231 cons. 5.1, 125 V 351 cons. 3 ; arrêts du TF du 06.10.2023 [8C_723/2022] cons. 3.1, du 05.04.2023 [8C_70/2022] cons. 4.1, du 09.06.2016 [1C_106/2016] cons. 3.1.2).

La jurisprudence a néanmoins posé des lignes directrices compatibles avec la libre appréciation des preuves concernant la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Avant le 1^er janvier 2025, la jurisprudence sur la force probante des expertises médicales était différente en procédure administrative et en procédure civile. L'expertise privée n'était pas un moyen de preuve (ATF 141 III 433 cons. 2), alors qu'elle l'était en procédure administrative. Dorénavant, la procédure civile l’accepte (art. 177 CPC dès le 01.01.2025). Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise judiciaire confiée à un expert indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé. Le juge doit donc examiner si une expertise privée est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions de l’expert mandaté dans le cadre de la procédure administrative (arrêt du TF du 05.03.2024 [4A_478/2022] cons. 5.1.3 et les réf. cit.). Dans une cause particulière relevant de la responsabilité civile des collectivités publiques, le Tribunal fédéral a reconnu qu’une expertise FMH qui n’était pas ordonnée par l’autorité, mais mise en œuvre en commun par les parties, avant la décision sur les prétentions, et dont les experts ont ensuite été appelés par l’autorité judiciaire à répondre aux questions des parties, pouvait constituer, à certaines conditions, un moyen de preuve sur lequel il y avait lieu de se fonder (arrêt du TF du 22.09.2015 [TF 4A_18/2015] cons. 3.1). Tel est en particulier le cas lorsque les parties peuvent se déterminer sur les conclusions des experts et leur poser des questions complémentaires. La doctrine considère également qu'il y a lieu de conférer une pleine valeur probante aux expertises FMH qui remplissent ces conditions (Christinat, Le procès en responsabilité civile médicale, 2019, n°804).

Dans le domaine des connaissances professionnelles particulières de l'expert, le juge ne peut s'écarter de l'opinion de celui-ci que pour des motifs importants (ATF 138 III 193 cons. 4.3.1, 136 II 539 cons. 3.2, 133 II 384 cons. 4.2.3, 132 II 257 cons. 4.4.1). La tâche de l'expert est précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 cons. 3a et les références). On ne saurait toutefois remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins ont une opinion contradictoire (arrêt du TF du 15.04.2024 [8C_409/2023] cons. 3.3).

On ne peut soumettre à un expert que des questions de fait, non des questions de droit, dont la réponse incombe impérativement au juge, qui ne peut pas déléguer cet examen à un tiers. Il s'ensuit que celui-ci ne saurait se fonder sur l'opinion exprimée par un expert lorsqu'il répond à une question de droit (ATF 130 I 337 cons. 5.4.1). Savoir si le médecin ou l'un de ses auxiliaires a violé son devoir de diligence est une question de droit ; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 cons. 3.1).

En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (arrêt du TF du 25.05.2010 [8C_408/2009] cons. 7.2). L'expert doit par ailleurs attester effectivement des connaissances requises dans le domaine particulier, citer des sources scientifiques et répondre à toutes les questions qui lui sont posées. Les développements du rapport d'expertise doivent être clairs, précis, cohérents et compréhensifs (Christinat, op. cit., n^os 823 et 824). Une autorité verse dans l'arbitraire si elle se fonde sur une expertise alors que l'expert n'a pas répondu aux questions posées, que ses conclusions sont contradictoires ou si, d'une quelconque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne peut tout simplement pas les ignorer (arrêt du TF du 22.09.2015 [4A_18/2015] cons. 3.2 et les références).

4. a) En l’espèce, une consultation auprès du Dr B.________ pour des douleurs abdominales présentes depuis le 26 décembre 2017 et la prescription d’un inhibiteur de la pompe à protons resté sans effet, a conduit à la réalisation d’une oesogastroduodénoscopie qui n’a mis en évidence aucune lésion (rapport du Dr C.________ du 09.01.2018), puis à une échographie abdominale révélant une masse tissulaire suspecte de la tête du pancréas (rapport du Dr D.________ du 18.01.2018). Ceci a mené à la réalisation d'une IRM pancréatique le 22 janvier 2018 (rapport du Dr E.________ du 23.01.2018) révélant la lésion de la tête du pancréas, laquelle évoquait la possibilité d’un adénocarcinome, avec un diagnostic différentiel principal de pancréatite auto-immune à l’immunoglobuline G4 (IgG4) atypique. Le Dr B.________ a alors adressé la patiente à un gastroentérologue pour une échographie endo-œsophagienne pancréatique (ou endosonographie haute) (rapport du 23.01.2018).

Après l’avoir convoquée par courrier du 30 janvier 2018, en lui annexant différentes pièces, dont un document « information aux patients », un questionnaire ainsi qu’une déclaration d’accord quant à la réalisation de l’examen, le Dr F.________ a effectué une endosonographie haute le 5 février 2018, qui a révélé une discrète dilatation du canal de Wirsung (canal pancréatique principal) au niveau de la tête avec une lésion pancréatique hypoéchogène de 15,4 x 14,5 mm et un aspect hétérogène du pancréas. Son rapport médical du 6 février 2018 a été adressé à trois médecins de HNE (Drs G.________, H.________ et I.________). Il a renoncé à ponctionner (cytoponction) la lésion pour des raisons de taille de la lésion et de risques liés à la procédure, préférant compléter le bilan (avec « un dosage du CA19-9 », bilan hépatique complet, lipase) et prévoir une nouvelle endosonographie 6 semaines plus tard, afin d’effectuer une biopsie. À mesure que sa patiente était particulièrement inquiète, il lui paraissait nécessaire de pouvoir discuter avec elle avant d’effectuer ce geste, étant précisé qu’elle n’avait pas donné son consentement à une ponction. Lors de l’endosonographie haute effectuée le 19 mars 2018, le Dr F.________ a constaté deux lésions du pancréas, soit une lésion hypoéchogène suspecte du corps du pancréas de 23,1 x 16,6 mm et une lésion de la tête du pancréas connue de 20 mm de grand diamètre avec une partie kystique et a procédé à une cytoponction de la lésion du corps du pancréas uniquement, laquelle s'est révélée négative (rapport cytopathologique du 20.03.2018). N’ayant rien observé de suspect au niveau du kyste, il a renoncé à procéder à une ponction de la lésion de la tête du pancréas, laquelle aurait pu entraîner une infection qu’il voulait éviter. Il a néanmoins décidé de soumettre la patiente à une nouvelle IRM pancréatique auprès du Dr J.________ dans le but de comprendre l’origine des modifications constatées par rapport au premier examen. Ses collègues radiologues qu’il a contactés le même jour lui ont proposé la date du 17 avril 2018, qu’il n'a pas trouvé trop éloignée. Au vu de l’inflammation du pancréas, il lui paraissait au contraire pertinent de laisser du temps entre les deux examens. L’examen du 17 avril 2018 a mis en évidence un nodule à la jonction tête corps du pancréas qui mesurait 14-15 mm, avec une atrophie du corps et de la queue du pancréas par rapport à l’IRM réalisée en janvier 2018, nécessitant, selon le Dr J.________, de le ponctionner. L’endosonographie haute réalisée le 25 mai 2018 a révélé une lésion hypoéchogène suspecte de 19,5 x 17,8 mm avec une dilatation du Wirsung en amont mesurée à 7 mm. Une cytoponction à l’aide d’une aiguille 22G Acquire a permis de trouver des cellules suspectes de malignité sur la tête du pancréas (rapports du geste endoscopique du 29.05.2018 ; rapport cytopathologique du 28.05.2018). Le Dr F.________ a revu la patiente en consultation le 31 mai 2018, qui l’a adressée au Dr H.________, médecin-chef du département de chirurgie à HNE.

b) Les demandeurs considèrent en substance que la prise en charge médicale de feu A.________ par HNE, en particulier par le Dr F.________ entre le 5 février 2018 et le 31 mai 2018 était contraire aux règles de l'art médical et, partant, constituait un acte illicite.

c/aa) Une expertise extrajudiciaire de la FMH a été mise en œuvre à la suite d'une demande du 22 mars 2019 de feu A.________ et avec l'accord de HNE. Cette dernière a requis des experts qu’ils déterminent si la lenteur de la prise en charge par le Dr F.________ était constitutive d’une violation de son devoir de diligence et si elle lui avait causé un dommage, notamment parce qu’elle aurait permis à la tumeur de progresser, aurait impliqué une chimiothérapie lourde et agressive qui n’aurait pas été nécessaire en l’absence de retard et entraîné des douleurs physiques d’une intensité extrême, qui auraient en grande partie pu être évitées.

Les experts mandatés, à savoir les Prof. M.________ et N.________, ont rendu leur rapport en date du 4 mai 2020 et ont retenu, en substance, que le Dr F.________ a violé son devoir de diligence en ne procédant pas à une ponction le 5 février 2018, compte tenu de la très forte suspicion d’un cancer de la tête du pancréas, respectivement qu’il aurait, le cas échéant, dû indiquer clairement dans son rapport le refus éventuel de la ponction par la patiente ; que le délai de six semaines avant le prochain examen était nettement trop long et représentait également un clair manquement au devoir de diligence ; qu’il était difficilement compréhensible qu’il n’ait pas été procédé à une ponction de la lésion de la tête du pancréas lors de l’examen du 19 mars 2018 ; qu’une discussion multidisciplinaire du cas aurait dû être demandée au plus tard à ce moment-là et que la patiente aurait dû être adressée à des spécialistes, la chirurgie du pancréas relevant de la médecine hautement spécialisée et, enfin, que le délai entre l’examen du 19 mars 2018 et l’IRM du 17 avril 2018 était beaucoup trop long dans ce contexte.

Le Prof. N.________ a été entendu en qualité de témoin par le Ministère public en date du 27 octobre 2021. Pour l’essentiel, il a déclaré que le Dr F.________ avait fait les choses qu’il fallait faire, mais avec des délais trop longs entre chaque étape, qu’il ne pensait pas que l’on puisse parler de négligence. Selon lui, il y a eu un manque de diligence avec des erreurs d’appréciation sans qu’on puisse toutefois parler d’erreur médicale. Il a rappelé que l’appréciation dans un tel diagnostic était délicate et que le fait de mal apprécier une situation ne pouvait pas être considéré comme une erreur médicale. Une tumeur au niveau de la tête du pancréas relève de la médecine hautement spécialisée, le Dr F.________ aurait probablement dû s’adresser à des spécialistes plus rapidement. L’expert a ajouté qu’il n’était pas possible d’affirmer que l’issue fatale de la maladie dont souffrait A.________ aurait pu être évitée si elle avait été opérée avant le mois de juin 2018 et que sa survie avait été relativement bonne dans un tel contexte. Il était également impossible d’affirmer que la survie aurait été supérieure si le diagnostic avait été posé avant et qu’il était très difficile d’affirmer que la vitesse d’intervention avait un impact concret sur la survie d’un patient donné.

c/bb) Il ressort du rapport d’expertise judiciaire du Dr O.________ du 9 janvier 2024 qu’il est probable que le cancer de feu A.________ se soit initialement manifesté avec une pancréatite aiguë légère, laquelle a probablement rendu plus difficile le diagnostic par l’IRM pancréatique pratiquée le 22 janvier 2018 et par l’endosonographie haute réalisée le 5 février 2018. Les valeurs de lipases élevées au laboratoire (du 18.12.2017), la possibilité d’une pancréatite auto-immune évoquée en diagnostic différentiel à l'IRM précitée, une valeur de CA19-9 dans la norme sur deux prélèvements (du 23.01.2018 et du 12.02.2018) ainsi que le contour flou de la lésion à l'écho-endoscopie (EUS) du 5 février 2018 ont fait plaider le Dr F.________ en faveur d’une pathologie bénigne, soit un processus inflammatoire focal du pancréas (à suivre à intervalles réguliers) qui nécessitait néanmoins d’investiguer par une ponction par aiguille fine, plutôt qu'en faveur d’une tumeur pancréatique. Une ponction dans ces conditions pouvait toutefois réactiver une inflammation qui était en train de s'étendre, étant précisé que le risque d’événement adverse devait être estimé à 6,2 % avec une aiguille de nouvelle génération (22G Acquire), bien supérieur au taux de 2-3 % indiqué dans l’expertise FMH. L’obtention du consentement éclairé exprès de la patiente ainsi qu’un laps de temps suffisant pour la résolution de l’inflammation aiguë pouvaient être considérés comme une stratégie de diagnostic valable. Cette appréciation erronée au niveau de la pathologie a conduit le médecin à effectuer une ponction en date du 19 mars 2018 plutôt que directement après avoir obtenu son consentement lors de la consultation le 13 février 2018, étant relevé que le Dr B.________ ainsi que trois chirurgiens de HNE ont été mis en copie du rapport de I'EUS du 5 février 2018 et ont ainsi été informés de la date de la nouvelle intervention prévue. De la même manière, ces derniers ont été mis en copie du rapport de l'EUS du 19 mars 2018. Lors de cet examen, le Dr F.________ a retrouvé deux lésions alors qu’il n’en avait observé qu’une seule préalablement. Il a décidé de ponctionner la lésion du corps du pancréas définie comme étant « suspecte » et « centimétrique » probablement en raison d'une incertitude à pouvoir obtenir un diagnostic à partir d'une lésion « centimétrique », en mentionnant la nécessité d’une nouvelle ponction par EUS à 8 semaines, qui a été initialement agendée pour le 19 mai 2018 puis effectuée le 25 mai 2018. Dans l’intervalle, il a planifié une IRM de contrôle le 17 avril 2018, dont le rapport a tardé à arriver (rapport édité le 09.06.2018) et il a été informé avec du retard – par courriel du 24 mai 2018 – de la présence d’un nodule à la jonction tête/corps du pancréas à ponctionner, ce qui lui a permis d’effectuer une ponction de la masse pancréatique le 25 mai 2018, laquelle a révélé la présence de « cellules suspectes de malignité » le 28 mai 2018, conduisant le Dr F.________ à revoir sa patiente le 31 mai 2018, puis à une consultation chirurgicale auprès du Dr H.________ en date du 1^er juin 2018 ainsi qu’à une première consultation chirurgicale MHS le 8 juin 2018 auprès du Prof. K.________. De manière générale, le Dr F.________ s’est retrouvé face à un cadre initial peu clair et il a agi de manière extrêmement prudente. Il a probablement essayé de contacter des collègues chirurgiens pour partager ses décisions avec eux, étant relevé que trois chirurgiens étaient en copie des rapports d’endosonographie (EUS). Une discussion en colloque de médecine hautement spécialisée (MHS) est réservée aux cas oncologiques prouvés par une biopsie et une discussion en binôme, voire en trinôme (gastroentérologue, radiologue et/ou chirurgien) des cas atypiques (soit des cas suspects à l’imagerie comme en l’espèce) est une bonne pratique. Le fait que trois chirurgiens aient été mis en copie des rapports d’EUS, ainsi que le courrier du 24 mai 2018 de la radiologue est indicative qu’une discussion informelle a eu lieu. Par ailleurs, envoyer la patiente dans un centre MHS (l’hôpital universitaire [b] ou dans un autre centre) pour une procédure diagnostique était un choix difficile à justifier, sauf après une discussion multidisciplinaire interne au HNE. La localisation de la lésion vers la tête du pancréas exposait la patiente à un risque de pancréatite potentiellement grave, avec des complications graves ainsi qu’à un retard important dans la prise en charge oncologique. Le Dr F.________ a voulu se prémunir de ce risque, ce qui a probablement motivé son attitude « wait and see ». Selon l’expert, un ralentissement a eu lieu dans la prise en charge de feu A.________ dans la phase diagnostique, où une attitude de « wait and see » a été prédominante, compte tenu d’une présentation de la maladie probablement associée à des signes d'inflammation aiguë, avec un diagnostic différentiel de pancréatite auto-immune atypique selon le rapport de l'IRM du 22 janvier 2018 et des signes de pancréatite chronique au bilan de l’EUS du 5 février 2018. Si dans sa pratique clinique, l’expert préfère normalement réaliser une ponction le plus tôt possible, il a retenu que compte tenu des risques plus élevés de complications avec les aiguilles à type Acquire, une attitude « wait and see » était plausible dans les circonstances du cas d’espèce.

Dans son rapport complémentaire d’expertise du 6 janvier 2025, l’expert a répété que le choix du Dr F.________ d'attendre avant d'effectuer une ponction pour cytologie (FNA) par EUS était compréhensible si la patiente n'acceptait pas les risques de la ponction et/ou si l’évaluation effectuée au moment des consultations pratiquées lui faisait suspecter une pancréatite aigüe chronique. Par ailleurs, les résultats des examens de laboratoire effectués en janvier 2018 et la réduction de taille de la lésion observée au bilan de l’EUS du 5 février 2018 permettaient de comprendre les raisons pour lesquelles le Dr F.________ a privilégié un diagnostic bénin plutôt que malin. En particulier, face à une douleur abdominale dès le 26 décembre 2017 associée aux lipases élevées constatées au laboratoire (18.01.2018), le Dr F.________ a pensé qu’il s’agissait d’une pancréatite aiguë, laquelle nécessitait une période d’attente de 4-6 semaines pour pouvoir intervenir. Dans cet intervalle, lors de l’endosonographie réalisée le 5 février 2018, il a suspecté une 2^ème poussée de pancréatite aiguë, ce qui l’a conduit à prendre la décision de ne pas ponctionner la lésion et à faire preuve d’une extrême prudence, en attendant six semaines avant d’effectuer une biopsie par aspiration à l'aiguille fine (FNA) en date du 19 mars 2018. L’extrême prudence a été d’attendre six semaines à partir du 5 février 2018 au lieu du 26 décembre 2017 (date d’apparition des symptômes) ou du 18 janvier 2018 (date de la prise de sang montrant un taux de lipases élevé) ou du 22 janvier 2018 (date de l’IRM). Si cette décision (de ne pas ponctionner par FNA) pouvait sembler tardive une fois le diagnostic final connu, il devait être rappelé que le médecin n’avait aucune certitude à l’époque et était encore dans la phase diagnostique. L’expert a précisé que l’attitude « wait and see » était une pratique courante, encouragée et conforme aux règles de l’art dans les cas de pancréatite aiguë, non compliquée par des infections, perforations, saignements ou pseudo-aneurisme. Vu les éléments à disposition du médecin (en référence à ses réponses 2 et 4), qui pensait qu’il s’agissait d’une pancréatite aiguë au lieu d’un cancer du pancréas et que ce diagnostic précité était encore probable, le Dr F.________ a fixé une ponction sous contrôle EUS à un moment qu’il a retenu plus sûr pour l’effectuer, soit à six semaines, ce qui pouvait être considéré comme prudent. Par ailleurs, l’expert a répété que les aiguilles nouvelle génération étaient associées à un risque de complication plus élevé que celui mentionné dans l’expertise FMH et qu’en présence d’une jeune patiente, il était recommandé une certaine prudence. Aussi, dans le contexte, il pouvait être envisagé de surseoir à une ponction pendant quelques semaines afin de limiter le risque de complications possiblement mortelles comme une pancréatite aiguë sévère. Il n’existait pas de recommandations (guidelines) fixant un délai pour discuter au Tumor board (discussion multidisciplinaire formelle en présence de plusieurs spécialistes) d’un cas de pancréato-biliaire. Par ailleurs, une bonne habitude consistait à indiquer au dossier qu’une discussion informelle (influencée par la collaboration existante entre collègues) avait eu lieu, mais elle n’était pas obligatoire. Enfin, il a relevé (sur la base des éléments indiqués dans sa réponse 16) qu’il serait étonné de découvrir qu’aucun des trois chirurgiens du RHNE mis en copie des rapports n’avait discuté du cas avec le Dr F.________. Dans la pratique clinique, une fois un rapport reçu, les collègues deviennent des personnes informées des faits.

d/aa) En l'occurrence, avant la mise en œuvre de l’expertise judiciaire, les parties ont été sollicitées sur la personne à désigner en qualité d’expert, lesquelles se sont mises d’accord pour mandater le Dr O.________, en sa qualité de spécialiste en gastroentérologie, bénéficiant des connaissances nécessaires (dans le domaine de l’endoscopie interventionnelle, y compris l’endo-ultrasonographie et la cholangio-pancréatographie rétrograde endoscopique) pour évaluer la prise en charge de la patiente et apprécier notamment la question de savoir si une violation des règles de l'art médical dans la prise en charge médicale de cette dernière par HNE a été commise ainsi que celle du lien de causalité entre cette prise en charge et son décès. A réception de son rapport du 9 janvier 2024, les parties ont eu la faculté de se déterminer et de poser des questions complémentaires à l’expert. Ce dernier a eu accès au dossier médical complet de la patiente, constitué non seulement au HNE mais également à l’hôpital universitaire [b]. Il a également eu accès à l’entier du dossier du Ministère public, dont les auditions du Dr F.________ et du Prof. N.________. Il n’a pas pu s’entretenir avec la patiente, vu son décès. Le rapport d’expertise et son complément ont été établis en pleine connaissance de l’anamnèse et du dossier et ils contiennent une description complète du contexte médical prévalant à l’heure de la demande et lors de la prise en charge litigieuse. Par ailleurs, ils contiennent une appréciation de l’expert concernant les examens et les traitements entrepris et son appréciation quant aux compétences du médecin ayant pris en charge la patiente. L’expert a répondu aux questions posées par les parties ainsi que celles de la Cour de céans et s’est également prononcé sur les questions relatives aux règles de l’art et au dommage à la santé subi par la patiente, aux interventions et traitements ultérieurs, et, surtout, à la causalité, en mentionnant par ailleurs la littérature déterminante. Partant, la Cour de droit public estime que le rapport d'expertise et son complément satisfont aux exigences jurisprudentielles susmentionnées du point de vue formel.

Sur le plan matériel, s'agissant plus particulièrement de l'existence d'un acte illicite, les réponses de l’expert sont complètes, cohérentes et compréhensibles et, surtout, convaincantes. Après avoir procédé à la lecture des différents bilans et rapports médicaux à disposition, il a précisé les règles de l’art applicables au cas d’espèce et a examiné si une éventuelle violation des règles de l’art pouvait être retenue. Ce dernier a retenu un ralentissement dans la prise en charge de feu A.________ dans la phase diagnostique, où une attitude « wait and see » a été prédominante, compte tenu d’une présentation de la maladie probablement associée à des signes d'inflammation aiguë, avec un diagnostic différentiel de pancréatite auto-immune atypique. Le Dr F.________ a fait preuve de prudence, voire d’extrême prudence durant cette phase, en particulier concernant sa décision de ne pas effectuer une ponction lors de son examen du 5 février 2018 et d’attendre six semaines, soit le 19 mars 2018 avant d’effectuer une biopsie par aspiration à l'aiguille fine (FNA). L’expert a toutefois validé l’attitude « wait and see » du médecin en précisant que c’était une pratique courante, encouragée et conforme aux règles de l’art dans les cas de pancréatite aiguë, étant précisé qu’au vu des éléments à disposition du médecin, le diagnostic de pancréatite aiguë était probable. L’expert a conclu qu’au vu des éléments (médicaux) à disposition du Dr F.________, avec des facteurs de confusion initiale, il comprenait qu’il ait été induit à privilégier le diagnostic bénin plutôt que le diagnostic malin, sans que cette erreur d’appréciation soit constitutive d’une négligence. En conséquence, convaincante et complète, l’expertise emporte la conviction de la Cour, ainsi qu'on va le voir ci-dessous.

d/bb) Contrairement à la critique émise par les demandeurs, le Dr O.________ est un spécialiste en gastroentérologie, étant rappelé qu’ils ont validé son profil et ses compétences avant la mise en œuvre de l’expertise judiciaire, de sorte qu’ils sont malvenus de les remettre en cause par la suite. Ils soutiennent par ailleurs que les conclusions de l’expertise FMH extrajudiciaire devraient emporter la conviction de la Cour de céans du fait qu’elle a été réalisée lorsque la patiente était encore vivante alors que l’expertise judiciaire a été réalisée cinq ans après sa mort. Cet argument est sans fondement puisqu’il conduirait à retenir que la valeur probante d’une expertise serait conditionnée au décès ou non du patient. Ceci étant, si le Dr O.________ n’a pas pu entendre personnellement les plaintes de la patiente, il a eu librement accès au dossier, dont la prise de position de A.________ devant les Prof. M.________ et N.________, médecins-chefs de service l’hôpital universitaire [c].

Les demandeurs ne remettent pas en cause la valeur probante ainsi que les conclusions de l’expertise judiciaire et se limitent à opposer les conclusions de l’expertise FMH extrajudiciaire. Or, en procédant de la sorte, ils méconnaissent les principes applicables en matière d’appréciation des preuves. En effet, on ne saurait mettre sur un pied d’égalité les deux expertises et l’expertise FMH ne doit être prise en considération que si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions de l’expert désigné dans le cadre de la procédure administrative. Dans le cas particulier, il sied de relever que les experts privés n’ont pas eu accès à l’entier des éléments du dossier et seuls certains documents leur ont été transmis. Par ailleurs, ces derniers n’ont donné l'occasion ni à la patiente ni à l'hôpital de s'exprimer ou de poser des questions. Dans leur rapport, ils ont retenu que le prévenu avait clairement violé son devoir de diligence à plusieurs reprises, notamment en ne procédant pas à une ponction le 5 février 2018, malgré la très forte suspicion d’un cancer de la tête du pancréas et en laissant s’écouler de nombreuses semaines entre les différentes étapes de la prise en charge. Entendu en qualité de témoin par le Ministère public, le Prof. N.________ a notamment déclaré que le Dr F.________ avait fait les choses qu’il fallait faire mais avec des délais trop longs entre chaque étape, qu’il y avait eu des erreurs d’appréciation sans que l’on puisse toutefois parler d’erreur médicale. Il existe ainsi des contradictions évidentes entre le rapport d’expertise privée et les déclarations du Prof. N.________, pourtant coauteur de ce rapport. Cette expertise privée ne peut donc être prise en considération qu'en tant qu'elle permettait de faire douter des résultats de l'expertise judiciaire. Si aucun moyen de preuve ne doit être négligé, le document intitulé « Mise en perspective du parcours clinique de A.________ » qui émanerait d’un médecin oncologue, sans date ni signature, ne permet pas de remettre en cause la valeur probante de l’expertise judiciaire, ce que les demandeurs ne soutiennent pas, à juste titre. De la même manière, les seules mentions figurant dans les rapports médicaux du Prof. K.________ (01.06.2018 et du 14.06.2018) et indiquant notamment que « [l]’évolution chez une patiente de 53 ans est un peu surprenante, nous avons l'impression que le temps jusqu'à la consultation chez moi est assez long mais effectivement, il faut opérer cette jeune patiente le plus rapidement possible », que toute la prise en charge avait pris un certain temps […] et qu’on ne pouvait plus rien changer « à ce long délai » ne sauraient constituer des éléments suffisants pour remettre en cause la pleine force probante de l’expertise. En définitive, au vu des réponses claires et complètes données par l’expert dans son rapport d’expertise et son complément, il doit être retenu que le comportement du médecin était conforme aux règles de l’art dans la situation qui se présentait dans le cas particulier.

Aucun acte illicite ne pouvant ainsi être imputé au défendeur, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres conditions de la responsabilité au sens de l’article 5 aLResp sont remplies (preuve du dommage et d’un lien de causalité), l’absence d’acte illicite permettant, à elle seule, d’exclure la responsabilité du RHNe.

5. a) Le droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. comprend notamment le droit pour les parties de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à leurs offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 135 I 279 cons. 2.3). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 cons. 6.3.1, 137 III 208 cons. 2.2). Ce refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 141 I 60 cons. 3.3 et les réf. cit.).

b) En l’espèce, vu l’issue de la cause, les moyens de preuve proposés par les demandeurs deviennent sans objet. Les nombreux documents médicaux versés au dossier contiennent suffisamment d'éléments probants pour permettre à la Cour de céans de statuer et de conclure que la prise en charge de la patiente n’a pas été entachée de traitements inappropriés ou contraires aux règles de l’art, qu’en d’autres termes, aucune violation du devoir de diligence ne peut être reprochée aux médecins du HNE. La condition de l’illicéité pouvant être résolue sur la base du rapport d’expertise judiciaire et de son complément, il n’y a pas lieu de procéder aux auditions en tant que témoins des Drs B.________, H.________ et K.________, sollicitées par les demandeurs.

6. Mal fondée, l’action de droit administratif doit être rejetée dans toutes ses conclusions.

La procédure est onéreuse (art. 68 al. 1 LPA). Les demandeurs, qui succombent, supporteront solidairement les frais de la cause qui s’élèvent à 14’500 (CHF 6'500 + CHF 8'041 [3 % de CHF 268’037] = CHF 14'541 arrondi à CHF 14’500) au regard de la valeur litigieuse (CHF 368'037, cf. art. 12 LTFrais applicable par renvoi des art. 68 al. 2 LPA et 51 LTFrais, en lien avec les art. 47 et 48 LTFrais), auquel il convient d’ajouter les débours forfaitaires par 1'450 francs (art. 52 LTFrais). Vu le sort de la cause, il n’y a pas lieu d’allouer des dépens aux demandeurs (art. 72 LPA a contrario).

De plus, les frais de l’expertise judiciaire et de son complément, avancés par les demandeurs dans leur totalité, à raison de 8'000 francs (CHF 6'000 + CHF 2'000), sont laissés à leur charge solidairement.

Le mandataire du défendeur a en revanche droit à des dépens (art. 72 al. 1 LPA). Il a déposé un relevé de ses honoraires dont le montant total s’élève à 32'383.65 francs pour la période du 19 février 2021 au 28 août 2025 (dont CHF 27'298.35 d’honoraires, CHF 2'729.85 de débours et CHF 2'355.45 de TVA) correspondant à 75 h 35 d’activités au tarif horaire de 280 francs et 20 heures 27 d’activités au tarif horaire de 300 francs. Au vu de la durée de la procédure, de l'importance et de la complexité du litige, le temps consacré par Me P.________ n’apparaît pas excessif. Il sied toutefois de ne pas indemniser l’activité ayant consisté à établir un rapport à l’intention de Q.________ (20 minutes le 05.04.2022), qui n’apparaît pas en lien avec la présente procédure, représentant 110.50 francs (débours et TVA compris). Au vu de ce qui précède, l'indemnité de dépens est ainsi fixée à 32'273.15 francs, débours et TVA compris (CHF 32'383.65 - CHF 110.50).