Divers. Nature juridique du contrat de fourniture de chaleur. Cas de consommateurs tenus de se raccorder à un chauffage à distance.

en droit

1. La compétence de la Cour de droit public pour connaître de ce litige est remise en cause par les défendeurs. Il s'agit de déterminer si le contrat du 6 septembre 2007 ressortit au droit public ou au droit privé.

a/aa) C'est le droit qui régit l'affaire au fond qui est décisif pour déterminer si celui-ci relève du recours en matière civile, pénale ou de droit public. Le Tribunal fédéral s'appuie sur plusieurs critères pour déterminer si une contestation relève du droit public ou du droit privé, à savoir sur le critère des intérêts, le critère dit fonctionnel, le critère du sujet ou de la subordination et le critère modal (ou critère de la sanction). Aucune de ces théories ne l'emporte a priori sur les autres. Il convient bien plutôt d'examiner dans chaque cas particulier quel critère de distinction est le plus approprié aux circonstances concrètes. Le Tribunal fédéral prend en considération le fait que la différenciation entre droit privé et droit public remplit des fonctions très différentes qui ne peuvent pas être appréhendées avec un seul critère. Toutefois, tant la jurisprudence que la doctrine s'accordent pour dire que, lorsqu'il s'agit de déterminer la nature juridique d'un contrat qu'aucune législation ne définit elle-même, le critère privilégié à prendre en compte est celui de son objet, considéré sous l'angle des intérêts en présence et de la fonction du contrat. En ce sens, le critère de la subordination ou du sujet n'est pas déterminant, car tant la jurisprudence fédérale que la doctrine ont admis que deux entités de droit public peuvent conclure un contrat de droit privé, de même que deux sujets de droit privé peuvent passer un contrat de droit administratif. Le critère des intérêts qualifie les normes juridiques, ainsi que les rapports de droit dont elles sont le fondement, de droit public ou de droit privé selon qu'elles sauvegardent exclusivement ou principalement l'intérêt public ou les intérêts privés. Selon le critère fonctionnel, une règle de droit ou un rapport juridique appartient au droit public lorsqu’il tend directement à l'accomplissement de tâches publiques, à moins que la législation topique ne soumette cette activité au droit privé.

Sous l'angle du critère fonctionnel, il convient d'examiner si l'activité déployée dans le cas d'espèce, à savoir la mise à disposition du CAD à des particuliers captifs, s'apparente à une tâche publique. Les tâches publiques sont déterminées par la Constitution et les lois et procèdent d'un choix politique. Le cas échéant, il appartient au législateur de déterminer si la tâche publique incombe aux organes étatiques ou si elle est déléguée à des privés. En d'autres termes, c'est l'interprétation de la loi qui détermine ce qui est une tâche publique, qui assume cette tâche et comment elle doit être menée à bien. L'application du critère des intérêts et du critère fonctionnel à l’objet du contrat s'effectue en examinant les prestations contractuelles qui revêtent des caractéristiques particulières sous l'angle de la distinction à établir. Lorsque coexistent, dans un même contrat, des prestations ou des clauses relevant aussi bien du droit public que du droit privé, le Tribunal fédéral soumet la contestation aux règles de droit applicables en fonction de la prestation ou de la clause litigieuse (ATF 149 II 225 cons. 5.5 et les références, arrêt du TF du 05.06.2019 [2C_727/2018] cons. 1.2 à 1.4 et les références).

a/bb) Dans une cause publiée au RJN 1980 p. 139, le Tribunal administratif a considéré que le contrat liant le consommateur aux services industriels de la Commune du Locle aux termes duquel les parties s’accordaient sur un raccordement à son prix de revient ne portait pas sur une obligation ou un droit de nature publique et qu’il n’y avait ainsi aucune raison d’écarter le droit civil pour les relations que les Services industriels ont nouées avec leurs clients. Dans une autre affaire, il a retenu que lorsque la fourniture de gaz naturel à des conditions quantitatives et qualitatives ainsi qu'à des prix spécifiques n'ont pas été fixés de manière unilatérale, une commune qui entend obtenir d’un administré cocontractant l’exécution d’obligations purement pécuniaires ne peut pas recourir directement à la puissance publique et doit agir par la voie de l’action (RJN 1983 p. 118). A l’inverse, il a jugé que les relations instaurées entre la Ville de Neuchâtel, par ses services industriels, et ses abonnés ne revêtent aucun caractère contractuel dès lors que l'abonné concerné n'a conclu aucun accord particulier avec la commune, de sorte qu'il est soumis unilatéralement aux dispositions réglementaires du Conseil général sur la fourniture de l'eau, du gaz et de l'énergie électrique ainsi qu'aux tarifs qui en découlent. Pour recouvrer le paiement de factures en ce domaine, la Ville de Neuchâtel agit donc en principe en vertu de la puissance publique dont elle est investie et il lui incombe de statuer par voie de décision (RJN 1999, p. 268).

b) Il convient d'examiner si les prestations caractéristiques ou les clauses du contrat poursuivent principalement des intérêts publics ou privés, respectivement si elles tendent ou non à l'accomplissement d'une tâche publique.

En l’occurrence, le contrat a été conclu entre une collectivité publique et des particuliers. Si les caractéristiques des cocontractants jouent un rôle dans l'examen du critère du sujet ou de la subordination, ce critère n'est toutefois pas pertinent pour déterminer la nature juridique de la relation nouée entre eux, et plus particulièrement de la prestation (cons. 1a ci-dessus). Dans la présente cause, la prestation effectuée par la demanderesse (fourniture de chaleur) n’est pas litigieuse. Seule la contre-prestation des défendeurs (paiement d'un montant fixé sur la base d'un tarif établi dans le contrat, adaptable sous certaines conditions et moyennant l’approbation du DDTE, cf. ci-dessous) est remise en cause. Pour définir les caractéristiques de ces prestations, un survol des fondements juridiques de la fourniture de chaleur s'impose au préalable.

c/aa) Contrairement aux réseaux d'électricité et de gaz (art. 91 al. 1 et 2 Cst. féd.), les réseaux thermiques relèvent en grande partie de la compétence originelle des cantons (cf. à ce sujet le rapport du Conseil fédéral en réponse au postulat 19.4051, GDP-Groupe libéral, 18.09.2019, Potentiel des installations de chauffage et de refroidissement à distance du 17.12.2021, p. 14 ; Föhse, Thermische Netze aus rechtlicher Perspektive, Ausgewählte Grundfragen zu Fernwärme & Co., in : AJP 5/2023, p. 599, ch. II 601). Il n’y a pas unanimité sur la qualification de la gestion d’un réseau thermique comme relevant d’une tâche publique. Ni l’ordre constitutionnel (art. 89 Cst. féd.) ni aucune loi fédérale n’imposent cette qualification. Les bases légales doivent donc être recherchées dans le droit cantonal ou éventuellement communal (Seydoux, Réseaux thermiques et chauffage à distance, in : AISUF – Travaux de la Faculté de Droit de l'Université de Fribourg Band/Nr. 428, 2022, p. 257-258 ch. 789-790).

L’Etat et les communes sont tenus d’assurer l’approvisionnement en eau et en énergie suffisant, diversifié, sûr et économique, la gestion parcimonieuse des ressources non renouvelables en favorisant les économies d’énergie, ainsi que l’encouragement à l’utilisation des ressources indigènes et renouvelables (art. 5 al. 1 let. l Cst. NE). Sur la base de ce mandant, le législateur neuchâtelois a édicté la loi cantonale sur l’énergie. Le droit applicable lors de la signature du contrat de raccordement du 6 septembre 2007 était la loi cantonale sur l’énergie du 18 juin 2001 (ci-après : aLCEn). Cette loi a été modifiée par la loi cantonale sur l’énergie (ci-après : LCEn ; RSN 740.1) le 1^er septembre 2020, qui est entrée en vigueur le 1^er mai 2021. Le litige porte sur le tarif que la demanderesse entend appliquer en contre-prestation de la fourniture de chaleur. Les montants litigieux concernent les années 2016 à 2023. Rationae temporis, en l’absence de dispositions transitoires sur ces points, la aLCEn et la LCEn sont alternativement applicables en fonction des périodes en cause. Les dispositions pertinentes de la aLCEn (notamment art. 20 al. 1 et c aLCEn) ayant été reprises dans la LCEn (art. 21 LCEn), seules les dispositions de la LCEn, dans leur teneur en vigueur actuellement seront citées.

Aux termes de l’article 21 al. 1 LCEn (cf. également art. 3 al. 4 RELCEn), sur le territoire des zones d’énergie de réseau, la commune peut prescrire aux propriétaires qui ne satisfont pas à leurs propres besoins par des énergies renouvelables l’obligation de raccorder leurs bâtiments au réseau de chauffage à distance correspondant, aux conditions cumulatives suivantes : a) le réseau de chauffage à distance est alimenté par des énergies renouvelables ou par des rejets de chaleur ; b) le raccordement est, dans la durée, justifié économiquement pour le propriétaire, notamment lors d’un changement de chaudière. Les prix de l’énergie sont soumis à l’approbation du département (art. 21 al. 2 LCEn), y compris lors de la modification du tarif (art. 93 let. b RELCEn). Les mesures ne peuvent être ordonnées que si elles sont réalisables sur le plan technique et de l’exploitation et économiquement supportables (art. 3 al. 1 LCEn).

Sur la base de ces dispositions, le Conseil communal de C.________ a adopté le Plan de quartier « D.________ » comprenant notamment 16 parcelles constructibles, ainsi qu’un règlement, tous deux sanctionnés par le Conseil d’Etat le 14 février 2007. Le règlement du plan de quartier (art. 19 al. 2), approuvé par l’exécutif cantonal, dispose que le lotissement est équipé d’un CAD alimenté par une centrale à bois et que le raccordement à ce système est obligatoire et doit respecter la LCEn. Le contrat de fourniture de chaleur de 6 septembre 2007 prévoyait un tarif initial de 8,0 cts/KWh, qui pouvait être adapté après une période de 3 ans depuis son entrée en vigueur à l’évolution des frais de production du combustible et aux charges financières. L’augmentation à 13,5 cts/KWh dès le 1^er janvier 2016 a été approuvée par le chef du DDTE.

c/bb) Il ressort de ce qui précède que les défendeurs ont été obligés de se raccorder au CAD. La doctrine considère qu’une obligation de se raccorder à un réseau thermique est un monopole de droit indirect. Cela n’a toutefois pas pour conséquence que l’exploitant accomplit nécessairement une tâche publique. Ce qui est déterminant est la façon dont le droit cantonal et communal organise les relations juridiques en cause (Seydoux, op. cit, p. 260 ch. 798). Le but de la LCEn est de garantir l’approvisionnement énergétique diversifié, sûr et compatible avec les impératifs de la protection de l’environnement (art. 1^er al. 1 LCEn), notamment en favorisant les énergies renouvelables (art. 1^er al. 2 let. c LCEn). Le législateur cantonal a expressément exprimé l'intérêt public à un approvisionnement énergétique respectueux de l'environnement et à la réduction des combustibles fossiles qui en découle par la promotion des énergies renouvelables (cf. également art. 3 al. 3 LCEn), au nombre desquels figurent notamment la fourniture de chaleur au moyen de CAD alimenté au bois. Il avait pour intention d’optimiser les ressources, non seulement énergétiques, mais également financières et organisationnelles (BGC 2000, vol. I, p. 3584). Le but poursuivi par le législateur cantonal au travers de l'article 21 LCEn est ainsi clair : soutenir des réseaux thermiques communaux alimentés par des énergies renouvelables pour permettre de réaliser la transition énergétique, tout en satisfaisant un besoin essentiel des administrés, dans la mesure où cette solution est économiquement supportable. Contrairement à ce qui avait été retenu dans la cause publiée au RJN 1980 précitée, la commune poursuit ici prioritairement (voire presque exclusivement) des intérêts publics en exploitant ses réseaux de CAD et en fournissant la chaleur à certains particuliers. Des intérêts privés (économiques) ne sont certes pas exclus, mais marginaux. C’est en outre la collectivité publique qui créent la relation juridique en cause au moyen d’une clause de raccordement obligatoire dans le règlement du plan d’affectation local (art. 19 al. 2 du règlement). Sous l’angle du critère modal, la non-conformité à une obligation de se raccorder est ici sanctionnée par un instrument de droit public : retrait ou refus du permis de construire pour non-respect d’une condition (cf. à ce sujet permis de construire du 01.10.2007, qui impose la signature d’un contrat de fourniture au CAD). Finalement, les litiges relatifs à l’obligation de se raccorder à un CAD relève de la compétence juridictionnelle de la commune, qui, en tant qu’autorité (art. 1^er, 2 let. h LPJA), serait habilitée à rendre une décision sujette à recours (art. 76 LCEn). La relation juridique est dès lors de droit public (dans ce sens, Seydoux, op. cit., ch. 830, p. 270).

c/cc) Il reste à déterminer ce qu’il en est de la contre-prestation, qui constitue l’objet du présent litige. En cas d’obligation de se raccorder entraînant une relation juridique de nature publique, ce qui est le cas ici (cons. 1c/bb ci-dessus), Seydoux soutient que le prix de l’énergie thermique doit être considéré comme un émolument d’utilisation si plusieurs conditions sont réunies : (1) Les modalités de perception du prix reposent sur une base légale. Généralement, la commune promulgue un règlement qui précise les modalités de la relation juridique entre l’exploitant du réseau et les consommateurs ; l’exploitant établit les tarifs et la commune les approuve. (2) Les tarifs doivent respecter l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire. (3) Ils doivent enfin respecter les principes d’équivalence et de couverture des frais, même si une certaine marge bénéficiaire est tolérée. La condition relative à la base légale doit dans tous les cas être remplie, à défaut de quoi le prix n’acquiert pas le statut d’émolument d’utilisation. Seydoux en déduit qu’il est contraire au principe de la légalité de considérer l’obligation de se raccorder comme valable si le prix de l’énergie ne repose pas sur des tarifs qui sont soit approuvés par l’Etat, soit qui reposent sur une délégation législative au bénéfice d’une entreprise énergétique. Dans le cas contraire, le consommateur obligé de se raccorder souffrirait d’une protection juridique insuffisante : un instrument de droit public l’obligerait à nouer une relation juridique ; or, en cas de litige sur les prix, il devrait saisir les tribunaux civils : le consommateur ne bénéficierait ainsi pas des avantages procéduraux inhérents au droit administratif. À ce titre, les dispositions cantonales sur l’obligation de se raccorder ne clarifient pour l’essentiel pas suffisamment ce lien (Seydoux, op. cit., ch. 819 ss, p. 267-268).

La Cour de céans fait sienne ce raisonnement. Il faut donc examiner dans le cas particulier s’il existe une base légale relative aux modalités de perception du prix. L’article 21 al. 2 LCEn prévoit expressément que les prix de l’énergie sont soumis à l’approbation du département en cas d’obligation de raccordement à un CAD, en particulier lors de la modification du tarif (art. 93 let. b RELCEn). Ce régime légal est certes peu développé : le texte de la loi ne fixe aucun critère pour l’approbation du prix et le règlement d’exécution (art. 93) précise laconiquement dans quelles circonstances l’approbation est nécessaire. Cela laisse à l’autorité une grande liberté d’appréciation dans la fixation du tarif. Il n’en demeure pas moins, que, contrairement à l’avis des défendeurs, cette disposition constitue une base légale suffisante, puisque, mise en relation avec d’autres dispositions de la LCEn et de son règlement d’exécution, elle permet de comprendre les modalités de perception du prix. Lorsque les conditions sont remplies, les clients sont tenus de se raccorder (art. 21 LCEn) et de consommer (art. 23 LCEn). Dans une telle constellation, ils sont par conséquent captifs et ne peuvent pas négocier le prix comme dans un marché de libre concurrence, par exemple en s’adressant à d’autres fournisseurs de chaleur. Ils bénéficient en revanche d’une protection juridictionnelle, puisque les tarifs sont soumis à un certain contrôle, avec l’approbation du DDTE (art. 21 al. 2 LCEn, art. 93 let. b RELCEn) et la possibilité de les contester devant la Cour de céans (à ce sujet, cf. cons. 2). La procédure d’approbation avait pour but de veiller à ce que le prix pratiqué par les exploitants respecte notamment les principes de l’équité par rapport aux autres zones du canton (BGC 2000, vol. I, p. 3586). Cette volonté du législateur se recoupe ainsi avec les exigences exprimées ci-dessus par la doctrine. C’est à ces occasions que les autorités de contrôle ou de recours examinent en particulier le respect de l’égalité de traitement, les principes d’équivalence et de couverture des frais, ainsi que l’interdiction de l’arbitraire. Il s’agit de critères propres à une redevance causale.

Il s’ensuit que la contre-prestation relève également du droit public.

c/dd) Les défendeurs font valoir que la nature juridique des contrats liant le fournisseur de chaleur aux propriétaires doit toujours être la même, ce qui reviendrait à devoir requalifier de la même façon toutes les autres prestations de ce type, y compris celles concernant des sociétés de droit privé chargées de l’exécution de ces tâches. Ils se réfèrent en particulier à E.________ SA qui exploite plusieurs CAD dans le canton. Tout d’abord, comme dit ci-dessus, le critère de la subordination ou du sujet n'est pas déterminant pour décider de la nature juridique du contrat. Le fait que des acteurs privés interviennent comme fournisseur de prestation n’est dès lors pas en soi décisif. À cela s’ajoute que les relations juridiques fixées entre les parties peuvent varier selon les zones d’énergie de réseau. Il n’est dès lors pas possible de qualifier d’une façon unique la relation juridique qui lie l’exploitant d’un réseau à un consommateur, qui n’est pas nécessairement obligé de se raccorder à un CAD. Cette qualification dépend de critères définis ci-dessus qui impliquent un examen concret au cas par cas. Ainsi, le fait que d'autres prestataires fournissent, en d'autres lieux et à des conditions différentes, des prestations comparables ne signifie pas que la relation juridique que chacun noue avec ses consommateurs doive être la même que le cas d’espèce. La casuistique citée ci-dessus (cons. 1a/bb) illustre d’ailleurs la diversité des situations et ses conséquences sur le plan du contentieux juridictionnel.

Les défendeurs soutiennent également que d’autres mesures peuvent être imposées aux propriétaires d’immeuble, par exemple en matière d’isolation thermique ou de mesures anti-feu, sans que les litiges en découlant avec les sociétés qui procède aux travaux ressortissent au droit public. Cette comparaison n’est pas pertinente. Même si de telles mesures peuvent effectivement être imposées par l’Etat aux propriétaires dans un but d’intérêt public (optimisation énergétique des bâtiments, sécurité incendie) - les litiges portant sur cette obligation relevant alors du droit de l’aménagement du territoire - les acteurs privés chargés d’isoler un immeuble ou d’installer des mesures anti-feu n’exécutent pas une tâche publique en délégation de l’Etat, mais agissent en leur propre nom et pour leur propre profit. Cette situation se distingue notablement de celle qui a été décrite ci-dessus en ce qui concerne la fourniture de chaleur par un CAD.

2. La compétence de la Cour de droit public pour connaître du présent litige étant donnée, il reste encore à déterminer si celui-ci relève de l’action de droit administratif (art. 58 let. b LPJA) ou de la procédure ordinaire du recours (art. 26 ss LPJA).

La Cour de droit public du Tribunal cantonal connaît en instance unique des actions fondées sur le droit administratif et portant, notamment, sur des prestations découlant de contrats de droit public (art. 58 let. b LPJA en relation avec l'art. 47 OJN). En l’occurrence, le litige porte sur le nouveau tarif de la demanderesse, soit sur la modification d’une clause du contrat de fourniture de chaleur du 6 septembre 2007. L’action de droit administratif étant toutefois une voie de droit subsidiaire (art. 59 LPJA), il convient d’examiner si la demanderesse peut faire valoir ses droits par la voie de la décision. Celle-ci soutient que la relation litigieuse est d’ordre contractuel, ce qui exclut de procéder par le voie de la décision. Bien que les modalités de la relation ont été formalisées dans un document intitulé contrat, il ressort toutefois des considérations ci-dessus que la relation juridique entre la demanderesse et les défendeurs revêt en réalité un caractère unilatéral. Ceux-ci ont été tenus de se raccorder au CAD exploité par la demanderesse, sous peine de ne pas pouvoir construire leur maison (cons. 1c/bb ci-dessus). Cette obligation découle de la loi (cons. 1c/aa ci-dessus). Le prix de l’énergie consommée est également décidé par la demanderesse. Les défendeurs n’ont pas de moyen de négocier le tarif (cons. 1c/cc ci-dessus). Le contrat ne concrétise donc pas une manifestation réciproque et concordante de la volonté des parties sur les éléments essentiels relatifs à la fourniture et à la fixation du prix. Dans ce type de situation et même si la loi ne le dit pas expressément, la conception historiquement prédominante est que le titulaire du monopole dispose d’un pouvoir de puissance publique, soit celui de rendre une décision (Seydoux, op. cit., ch. 813, p. 265 et la référence citée Moor/Bellanger/Tanquerel, Droit administratif, vol. III, p. 498). Cette solution ne pose aucune difficulté dans le cas particulier, dès lors que la demanderesse est une collectivité publique soumise à la LPJA de par la loi, impliquant notamment le droit de rendre des décisions (art. 2 let. h et 3 LPJA) (sur la délégation d’une tâche publique à un organisme extérieur à l’administration, cf. Seydoux, op. cit., ch. 814 ss p. 266-267).

La voie de la décision est dès lors ouverte, ce qui exclut celle de l’action de droit administratif.

3. a) Aux termes de l’article 76 al. 1 LCEn, les décisions des communes et du service sont susceptibles d’un recours auprès du département, conformément à la LPJA. Les décisions du département et du Conseil d’État sont susceptibles d’un recours au Tribunal cantonal (art. 76 al. 2 LCEn).

Les voies de droit prévues dans la LCEn posent problème dans le cas particulier. En effet, un recours contre une décision communale portant sur le tarif amènerait le département à examiner la légalité du tarif qu’il a lui-même préalablement approuvé (art. 21 al. 2 LCEn). La LPJA ne prévoit pas – contrairement à l'article 47 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA) – le recours sautant d'après lequel si une autorité de recours qui ne statue pas définitivement a, dans un cas d'espèce, prescrit à une autorité inférieure de prendre une décision ou lui a donné des instructions sur le contenu de cette décision, celle-ci doit être déférée directement à l'autorité de recours immédiatement supérieure. Bien que la PA n'est en principe pas applicable aux autorités cantonales, il y a lieu d'admettre en l'occurrence un recours sautant, aucune autre autorité de recours ne pouvant entrer en ligne de compte pour statuer, solution qui s'impose au regard de la garantie de l'accès au juge (art. 29a Cst. féd.) et du droit à un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst. féd.) (RJN 2017, p. 604).

b) Il s’ensuit que la demande est irrecevable.

4. Les frais de la procédure, par 1’100 francs, sont mis à la charge de la commune qui succombe (art. 60 al. 3 LPJA). Les défendeurs plaidant avec l’assistance d’un mandataire professionnel, concluent à l’irrecevabilité de la demande. Ils obtiennent ainsi gain de cause dans leurs conclusions principales. Ils ont par conséquent droit à une indemnité de dépens (art. 60 al. 3 LPJA). Celle-ci doit être fixée en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 58 al. 2 LTFrais, par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Me F.________ n’ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais). Tout bien considéré, l’activité déployée par cette dernière peut être évaluée à quelque 12 heures. Eu égard au tarif dorénavant appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 300 francs de l'heure (CHF 3’600), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 63 LTFrais ; CHF 360) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF 320.75) pour l'activité déployée, l'indemnité de dépens doit être fixée à 4'280.75 francs.