Tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (skimming).

1.

Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de A.________ est recevable.

2.

Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit en principe d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable, dans l’intérêt du prévenu (art 404 al. 2 CPP).

Un nouvel extrait du casier judiciaire suisse de A.________ a été joint au dossier.

Le mandataire d’office de l’appelant a produit son mémoire d’honoraires, qui est joint au dossier.

3.

a) Selon l'article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 29.07.2019 [6B_504/2019] cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie par les articles 10 CPP, 14 § 2 Pacte ONU 2, 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. féd., ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (au sens large ; ATF 144 IV 345 cons. 2.2.3.1). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf. aussi ATF 127 I 38 cons. 2a ; arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doute raisonnable (cf. ATF 120 Ia 31 ; arrêt du TF du 19.04.2016 [6B_695/2015] cons. 1.1).

c) L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse ; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, et les références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2).

d) Le principe de l’appréciation libre des preuves interdit d’attribuer d’entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuves, comme des rapports de police (arrêt du TF du 17.05.2018 [6B_55/2018] cons. 1.1 ; du 04.08.2006 [1P.283/2006] cons. 2.3 ; du 22.08.2016 [6B_146/2016] cons. 4.1). On ne saurait toutefois dénier d’emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet, par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où le policier y reproduit des faits qu’il a constatés et où il est fréquent que l’on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi transcrites (cf. arrêt du TF du 05.05.2011 [6B_750/2010] cons. 2.2 et l’arrêt du 22.08.2016 précité).

4.

L’appelant conteste sa condamnation pour la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art. 22 et 147 al. 1 CP).

4.1

Celui qui, dans le dessin de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, influé sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données et aura, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, provoqué un transfert d’actifs au préjudice d’autrui ou l’aura dissimulé aussitôt après sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 147 al. 1 CP).

Selon l’article 147 CP, l’acte délictueux est la manipulation de données. La disposition légale énumère concrètement les diverses formes de manipulation de données qui entrent en ligne de compte. Elle mentionne d’abord l’utilisation incorrecte de données (FF 1991 II p. 990). Il y a utilisation incorrecte si l’auteur introduit un faux numéro de code ou de compte (Corboz, les infractions en droit suisse, vol. 1, 3^e éd. 2010, n. 4 ad art. 147 et l’auteur cité ; Métille/Aeschlimann, infrastructures et données informatiques : quelle protection au regard du Code pénal suisse ? RDPS 2014, p. 310 et les auteurs cités ; Müller, La cybercriminalité économique au sens étroit, 2012, p. 39 et les nombreuses références doctrinales ; citant Corboz : Spas, Phénomènes cybercriminels, in Jusletter du 10 novembre 2014 n. 112 ; cf. ATF 129 IV 315 cons. 2.1), s’il donne des instructions à l’ordinateur pour opérer des corrections ou inscrire des crédits qui ne correspondent à aucune réalité (Fiolka, in BSK Strafrecht II, 4^e éd. 2019, n. 9 ad art. 147), s’il comptabilise des factures fictives (Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6^e éd. 2003, n. 6 ad §16 et l’arrêt cité), si, pour effectuer des transferts en faveur de destinataires déterminés, il inscrit des données personnelles inexistantes (Stratenwerth/Jenny, op. cit., n. 6 ad §16) ou, de manière générale, si l’auteur opère indûment, par une transmission électronique, un transfert d’argent sur d’autres comptes (Schmid, Computer- sowie Check- und Kreditkarten- Kriminalität, 1994, n. 45 p. 231 ; cf. Schneider, La fraude informatique au sens de l’article 147 CPS, p. 49, qui relève notamment que, dès lors que l’argent n’est plus « détourné au guichet » en présence d’un employé, l’auteur ne peut pas être puni sur la base de l’art. 146 CP).

L’utilisation incorrecte doit avoir pour effet d’influencer le processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission des données, de façon à conduire un résultat inexact, dans le sens que, suite à l’utilisation incorrecte, les données figurant dans l’ordinateur (au sens de l’art. 147 CP) ne reflètent pas (plus) la situation patrimoniale des personnes concernées de manière conforme au droit (Fiolka, op. cit., n. 9 ad art. 147 ; Donatsch, StGB/JStG Kommentar, 20^e éd. 2018, n. 4 et 9 ad art. 147 : « …im Widerspruch zur Sach- und Rechtslage im betr. Zeitpunkt…» ; Stratenwerth/Jenny, op. cit., n. 6 ad §16 : «...Irreführung über den wahren Sachverhalt »).

Le procédé du « skimming », qui rend possible la reproduction sur une carte vierge des données captées sur la carte du titulaire sans son autorisation, permettant ensuite un prélèvement indu à un distributeur, entre dans la définition de l’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (cf. arrêt du TF du 01.07.2008 [6B_386/2008] cons. 2.2).

L’infraction, intentionnelle, requiert le dessein d’enrichissement illégitime (Corboz, op cit., n. 15ss ad art. 147).

4.2

En l’espèce, le prévenu reconnaît qu’il a procédé à du skimming à plusieurs reprises en Norvège et en Tchéquie), en ajoutant qu’il a « fait de longues années en prison à cause de cela ». Il nie par contre toute pratique de ce genre sur le territoire suisse, en indiquant qu’il n’était pas en Suisse durant la période visée par l’acte d’accusation et qu’il est venu en Suisse pour la première fois en 2021 pour un transport de marchandises.

Les éléments suivants résultent du dossier :

Entre 2010 et 2013

- Le prévenu, après avoir été détenu en Norvège depuis 2010, a été extradé en Tchéquie en décembre 2012. Il est établi qu’il a à nouveau procédé à du skimming en Tchéquie, avec B.________, au début de l’année 2013. Selon le rapport de police, il a été interpellé à Y.________ (Tchéquie), le 11 février 2013, alors qu’il démontait un appareil de skimming avec B.________. Le prévenu le conteste. Selon lui, il a procédé à du skimming avec B.________ entre février et mars 2013. Celui-ci se serait fait interpeller à X.________(Tchéquie) alors qu’il démontait du matériel de skimming et A.________ lui-même ne se serait fait arrêter que deux mois plus tard, aussi à X.________.

Le 30 janvier 2013

- Le 30 janvier 2013, il a été constaté qu’un dispositif de skimming avait été placé sur le distributeur n^o [112233] situé dans le hall de la banque C.________ à Z.________.

- Le prévenu a admis avoir procédé à du skimming en 2010 (avant d’être arrêté en Norvège), puis en 2013 (avant d’être arrêté en Tchéquie). La commission de l’infraction le 30 janvier 2013 s’inscrit dès lors au cours d’une période où le prévenu sévissait – à tout le moins en Tchéquie – auprès des bancomats avec le procédé du skimming.

Les images figurant au dossier

- Un lot de pièces figure au dossier. Dans ces images, il faut distinguer :

1) les images se rapportant au skimming du 30 janvier 2013 à la banque C.________ – qui fait l’objet de la présente procédure ;

2) les images relatives au skimming du 28 janvier 2013 à la banque C.________ dans le canton de Lucerne ;

3) les images se rapportant au skimming intervenu entre les 6 et 7 avril 2012 à la banque C.________ à Z.________ ;

4) les photos (B.________ ; A.________) permettent une comparaison avec les images prises lors du skimming du 30 janvier 2013 (l’origine de ces deux photos n’est toutefois pas mentionnée ; on ne peut que supposer qu’il s’agit des photos provenant d’Interpol, soit des images datant d’une période assez proche de celle concernée par l’infraction ici examinée).

Skimming du 30 janvier 2013

- S’agissant du skimming du 30 janvier 2013, il résulte des images de vidéosurveillance fournies par la banque C.________ que ce dispositif a été mis en place par deux personnes le 30 janvier 2013 à 16h49. Les visages des deux malfrats sont visibles.

Sur les images de vidéosurveillance prises le 30 janvier 2013, celles qui pourraient correspondre au prévenu se retrouvent en D. 49 (personne de gauche, soit l’inconnu no 2), D. 50 (personne de droite) et D. 51.

Il convient de comparer le visage figurant sur ses images avec celui de A.________ qui figure dans la pièce D. 65. Il semble que cette photo ait la plus grande proximité temporelle avec la période durant laquelle l’infraction visée par l’acte d’accusation a été commise. Les photos figurant en D. 39 (cartes) et en D. 111-113 (photos du prévenu remises par son mandataire ; aucune indication n’a toutefois été faite sur la date à laquelle ces photos ont été prises) semblent avoir été prises à une date bien ultérieure.

On constate que le visage de l’inconnu no 2, capté par-dessous par la caméra du distributeur de la banque C.________, est déformé (grossi et arrondi) (comparer avec la silhouette de l’inconnu no 2), ce qui rend difficile une comparaison avec des images prises de face, à la hauteur de la tête.

Il résulte des images en D. 49 et 50 que les cheveux de l’inconnu no 2 semblent couvrir son front davantage que les cheveux du prévenu sur l’image en D. 65.

- Dans le rapport datant du 17 septembre 2013, la police indiquait que les prélèvements ADN faits sur le matériel de skimming (caméra et « skimmeur ») utilisé à Z.________ correspondaient au même profil (masculin), qu’il était « non attribué », qu’il avait été introduit dans la banque de données CODIS sous la référence PCNxxxx, qu’un « lien trace-trace a alors été fait avec plusieurs autres cas survenus dans notre pays », que les traces retrouvées sur les appareils utilisés à X.________ correspondaient à la trace PCNxxxx, mais que le profil en question ne correspondait pas à celui de B.________, ni à celui de A.________. La police a conclu ce qui suit : « Pour l’heure, les prélèvements ADN effectués dans le cadre de notre affaire restent donc non attribués ».

- Dans son rapport du 4 avril 2023, la police neuchâteloise a constaté ce qui suit : « En ce qui concerne la trace ADN retrouvée sur le matériel de skimming que A.________ avait démonté en Tchéquie et qui correspondait à celle prélevée sur le matériel saisi à Z.________, le prévenu a expliqué qu’il aurait pu passer ce matériel à quelqu’un d’autre. Il a ajouté qu’il touchait le matériel de skimming avec les mains, sans porter de gants, Il a affirmé n’être jamais venu à Z.________ avant le 17 mars 2023, jour de son transfert ». Le rapport mentionne également que, le 31 mars 2023, le Commissariat Forensique (CFOR) a communiqué que l’échantillon d’ADN de référence de A.________ avait été analysé et que le profil génétique de l’intéressé avait été comparé aux profils ADN enregistrés dans la banque de données CODIS. L’auteur du rapport a ajouté ce qui suit : « Aucune correspondance n’a été mise en évidence à jour. Par conséquent, le profil ADN mis en évidence sur plusieurs cas de skimming en Suisse et à l’étranger ne correspond pas à celui de A.________ et reste donc inconnu ».

S’agissant de l’ADN, le tribunal de police a retenu que le prévenu, par pli de son mandataire du 20 novembre 2023, avait rappelé avoir expliqué de quelle manière son ADN avait pu se retrouver sur l’appareil utilisé le 30 janvier 2013 et qu’ainsi, le prévenu ne contestait pas que son ADN avait été retrouvé sur l’appareil en cause. Si le tribunal de police a résumé correctement le contenu du courrier du mandataire, sa conclusion ne peut être suivie. En réalité, le prévenu, entendu par la police, n’a jamais fait référence à son propre ADN. Durant son audition du 17 mars 2013, il a au contraire indiqué qu’il ignorait à qui appartenait l’ADN retrouvé sur les appareils retrouvés à Z.________ et en Tchéquie et, lorsque l’enquêteur lui a demandé si les traces pourraient correspondre à son ADN, il a répondu qu’il ne voyait pas comment cela serait possible vu qu’il n’était jamais venu à Z.________. Les propos du prévenu seront d’ailleurs validés des années plus tard puisque, comme on l’a vu, le 31 mars 2023, le CFOR a confirmé que les traces retrouvées ne correspondaient pas au profil ADN du prévenu.

Skimming du 28 janvier 2013

- S’agissant du skimming du 28 janvier 2013 à la banque C.________ dans le canton de Lucerne, on peut observer que les deux auteurs alors visibles sur l’image sont les mêmes que ceux ayant sévi à Z.________ le 30 janvier 2013.

Skimming des 6 et 7 avril 2012

- Concernant le skimming du 6 au 7 avril 2012 à la banque C.________ de Z.________, il résulte du dossier que l’auteur qui ne porte pas de lunettes est D.________, que le prévenu a déclaré ne pas connaître (« Cela ne me dit rien. Je suis désolé mais je ne veux plus rien à voir avec ceci. Pour vous répondre, j’ai arrêté de faire ce genre d’infractions »).

- On peut constater que les deux auteurs impliqués les 6 et 7 avril 2012 ne sont pas les mêmes que ceux intervenus le 30 janvier 2013.

Il résulte des constats qui précèdent que les images relatives au skimming intervenu à Z.________ le 30 janvier 2013 figurent exclusivement aux pièces D. 49-52. Le visage de B.________ ne correspond à aucun des deux inconnus figurant sur les photos de ces dernières pièces. On ne peut dès lors rien déduire, à la charge du prévenu, du fait qu’il a admis connaître B.________, avec lequel il dit avoir posé des dispositifs de skimming, puisqu’il ne peut être établi que B.________ aurait été présent à Z.________ devant le bancomat de la banque C.________ le 30 janvier 2013.

On doit se demander si le visage du prévenu correspond à l’un des visages figurant aux pièces D. 49-52. Si l’on peut voir une certaine ressemblance avec l’inconnu proche du bancomat, on ne peut – sans qu’il subsiste un doute raisonnable – affirmer la correspondance : d’une part, la personne visée en D. 50 est filmée de loin et son visage, flou, est peu reconnaissable ; d’autre part, cette personne présente une implantation des cheveux qui semble un peu plus étendue que celle qui apparaît chez le prévenu en D. 65. L’inconnu situé en bas de l’image en D. 50, qui correspond au visage capté en D. 52, ne présente pas les caractéristiques du visage du prévenu en D. 65 (sourcils ; nez ; implantation des cheveux).

Il reste l’image figurant en D. 51 qui est, comme on l’a vu, déformée (en raison de la prise de vue). La Cour pénale ne parvient pas à se forger l’intime conviction que l’inconnu figurant sur cette image serait bien le prévenu, pour les motifs suivants :

- L’inconnu apparaît bien plus âgé que le prévenu.

- La personne en D. 51 est celle figurant en D. 50 (en haut) ; on doit admettre que l’implantation des cheveux est plus généreuse chez cette personne inconnue que chez le prévenu.

Aucun autre indice ne permet de dire que le prévenu aurait été à Z.________ le 30 janvier 2013 :

- Il n’est pas établi que les appareils utilisés par les deux auteurs du skimming à Z.________ porteraient des traces ADN du prévenu. Les traces constatées sur les appareils à Z.________ correspondaient à celles trouvées sur les appareils saisis en Tchéquie (au moment où le prévenu les démontait, le 11 février 2013). Mais, on ne peut rien en inférer s’agissant de la présence du prévenu dans le hall de la banque C.________ le 30 janvier 2013, les appareils utilisés avant cette dernière date en Tchéquie, ayant pu être récupérés par des tierces personnes, qui ont ensuite fait le voyage en Suisse en 2013.

- Si l’on admettait que l’inconnu figurant sur les images en D. 50 et D. 51 serait le prévenu, on devrait alors constater qu’il a été présent en Suisse le 30 janvier 2013 (à la banque C.________ à Z.________) et le 28 janvier 2013 (à la banque C.________ dans le canton de Lucerne). La répétition des infractions (et non une seule et unique infraction) lors d’un passage en Suisse correspond d’ailleurs à la logique du skimming qui nécessite plusieurs poses. À cet égard, le prévenu explique lui-même que le matériel peut ne pas fonctionner ou alors être détecté par un système anti-skimming, ce qui oblige à chercher d’autres bancomats à piéger. Or, toujours dans l’hypothèse où le prévenu serait l’inconnu en D. 51 (Z.________) et D. 54 (LU) et qu’il aurait ainsi commis encore d’autres infractions en Suisse (l’instruction a révélé l’existence de nombreux cas de skimming en Suisse), il faut d’emblée souligner que des traces ADN ont été retrouvées, mais qu’aucune ne désigne le prévenu, ni à Z.________, ni ailleurs, alors même que l’inconnu figurant en D. 51 et 54 ne portait pas de gants et que le prévenu a spontanément déclaré que, lorsqu’il œuvrait en Tchéquie, il ne mettait jamais de gants.

- On relèvera enfin, dans ce contexte, que le fait que le prévenu a déjà procédé de manière assidue à du skimming (et qu’il a déjà été condamné à l’étranger pour ce procédé) et qu’il était en liberté lorsque l’infraction a été commise le 30 janvier 2013, ne suffit pas à démontrer sa culpabilité en lien avec celle-ci.

En définitive, il convient d’abandonner la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art. 22 et 147 al. 1 CP).

5.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être admis et le jugement entrepris réformé en ce sens que le prévenu doit être acquitté.

6.

Dans sa déclaration d’appel du 25 mars 2024, le prévenu a conclu à son acquittement, à ce que les frais de justice de l’instance précédente (1'170 francs), de même que l’indemnité d’avocat d’office (2'716.70 francs), soit mis à la charge de l’Etat, sous suite de frais et dépens « pour la présente procédure », sous réserve des dispositions sur l’assistance judiciaire.

La déclaration d’appel ne porte dès lors pas sur l’indemnité « pour les frais occasionnés, soit CHF 156.15, et CHF 500.00 pour la perte de son travail », soit une indemnité fondée sur l’article 429 al. 1 let. b CPP (et non l’art. 429 al. 1 let. a CPP) réclamée devant le tribunal de police et rejetée par celui-ci.

En application de l’article 404 al. 2 CPP, la Cour pénale accordera l’indemnité de 156.15 francs réclamée par le prévenu en première instance, celui-ci ayant apporté la preuve de sa prétention.

La conclusion portant sur le montant de 500 francs sera quant à elle rejetée, dans la mesure de sa recevabilité, le prévenu n’ayant apporté aucune preuve sur la réalité de son licenciement et des effets que cela a eu pour lui.

7.

Le prévenu, au bénéfice de l’assistance judiciaire, n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP.

Les frais des deux instances seront laissés à la charge de l’État.

L’indemnité due à l’avocat d’office pour l’activité déployée en première instance ne sera pas remboursable par le prévenu.

Pour la procédure d’appel, l’avocat d’office a déposé un mémoire d’honoraire révélant un montant de 1'259.90 francs, pour une activité de 5h30. Ce montant, qui n’est pas excessif, peut être repris tel quel et c’est dès lors une indemnité d’avocat d’office de 1'259.90 francs qui sera allouée au prévenu. Celui-ci, acquitté, n’aura pas à rembourser cette somme.