OGVE 2016/17 Nr. 74

2. Rechtliche Grundlagen

Eine Erwachsenenschutzmassnahme muss verhältnismässig sein und wird nur angeordnet, wenn die erforderliche Unterstützung nicht anderweitig erbracht werden kann (Art. 389 ZGB). Eine Erwachsenenschutzmassnahme kann demnach nur angeordnet werden, wenn die betroffene Person keine eigene Vorsorge getroffen hat oder wenn die Unterstützung der betroffenen Person von privater oder öffentlicher Seite nicht ausreicht oder zum vornherein als unzureichend erscheint (Art. 389 Abs. 1 ZGB). Als eigene Vorsorge kommt insbesondere ein Vorsorgeauftrag nach Art. 360 ff. ZGB in Betracht.

Dem mit "Öffentliche Urkunde betreffend Vorsorgeauftrag gemäss Art. 360 bis 369 ZGB" betitelten und von X. am 6. November 2015 unterzeichneten Dokument lässt sich entnehmen, dass X. für den Fall ihrer Urteilsunfähigkeit ihre Personen- und Vermögenssorge sowie ihre Vertretung im Rechtsverkehr umfassend sicherstellen wolle, und zwar soweit möglich, ohne dass es dafür behördlicher Erwachsenenschutzmassnahmen bedürfe.

Die Erwachsenenschutzbehörde prüft, ob der Vorsorgeauftrag gültig errichtet worden ist, die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind, die beauftragte Person für die ihr übertragenen Aufgaben geeignet ist und ob weitere Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich sind (vgl. Art. 363 Abs. 2 ZGB). Erforderlich ist insbesondere, dass die betroffene Person im Zeitpunkt der Errichtung noch voll handlungsfähig war (vgl. Art. 360 Abs. 1 ZGB). Darüber hinaus hat der Vorsorgeauftrag den allgemeinen Voraussetzungen des entsprechenden Rechtsgeschäfts zu genügen, das heisst der Vorsorgeauftrag darf insbesondere keinen widerrechtlichen, sittenwidrigen oder persönlichkeitsverletzenden Inhalt haben (Art. 19 f. OR; Art. 27 ZGB) oder mit Willensmängeln behaftet sein (Art. 23 ff. OR).

Sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt, hält die Erwachsenenschutzbehörde dies in einem Feststellungsentscheid (Validierungsentscheid) fest. Sofern erforderlich, kann die Behörde inhaltliche Präzisierungen anbringen (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Basler Kommentar 2014, Art. 363 ZGB N 7).

3. Errichtung

Der Vorsorgeauftrag vom 6. November 2015 wurde öffentlich beurkundet und entspricht damit den Formvorschriften von Art. 361 Abs. 1 ZGB. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass X. zum Zeitpunkt der Errichtung bezüglich des Vorsorgeauftrags nicht urteilsfähig gewesen sein sollte.

Was den aktuellen geistigen Zustand von X. betrifft, so geht Dr. med. C. in ihrem Arztbericht vom 26. Januar 2017 davon aus, dass X. aufgrund der Parkinsonerkrankung mit dementieller Symptomatik nicht in der Lage sei, ihre finanziellen und administrativen Angelegenheiten zu überblicken, respektive zu erledigen, weshalb sie für diese Angelegenheiten Unterstützung benötige. Daraus ist zu schliessen, dass X. urteilsunfähig ist. Angesichts der dementiellen Symptomatik ist davon auszugehen, dass die Urteilsunfähigkeit von dauerhafter Natur ist.

4. Beauftragte Person

Im Vorsorgeauftrag ernennt X. ihren Ehegatten Y. zum Vorsorgebeauftragten. Sowohl das Kantonsspital als auch die Kantonspolizei Obwalden äusserten in ihrer Gefährdungsmeldung vom 21. Juni bzw. 1. Juli 2016 Bedenken, ob die Betreuung von X. ausreichend gewährleistet sei. Beide würden davon ausgehen, dass Y. mit der Betreuung seiner Ehefrau überfordert sei.

Die Abklärungen der KESB Obwalden haben gezeigt, dass sich Y. gut um seine Frau kümmert und aufgrund der zunehmenden Betreuungsbedürftigkeit eine Reihe von flankierenden Unterstützungsmassnahmen in die Wege geleitet hat, um das Wohl seiner Frau sicherstellen zu können. Neben dem Umzug in eine Wohnung in unmittelbare Nähe (des Heims) hat Y. eine Haushaltshilfe und eine Pflegefachfrau organisiert. Zudem kann Y. bei Bedarf auch im familiären Umfeld auf zusätzliche Unterstützung zurückgreifen (Sohn Z., Cousine). Die Betreuung von X. ist aktuell gewährleistet. Die Bedenken in den Gefährdungsmeldungen des Kantonsspitals und der Kantonspolizei Obwalden haben sich nicht erhärtet.

Nach erfolgter Abklärung ist festzustellen, dass Y. geeignet ist, als Vorsorgebeauftragter die Interessen von X. angemessen zu vertreten. Aufgrund seiner beruflichen und ehrenamtlichen Tätigkeit und der jetzigen Pensionierung verfügt er über die erforderlichen fachlichen Fähigkeiten und ausreichend Zeit. Zum anderen hat er als langjähriger Ehemann von X. eine besondere Vertrauensbeziehung.

5. Weitergehende Massnahmen des Erwachsenenschutzrechts

Da der Vorsorgeauftrag sowohl die Personen- und die Vermögenssorge sowie die damit zusammenhängende Vertretung im Rechtsverkehr umfasst und ausdrücklich "in jeder Beziehung umfassend" wirken soll, ist ferner festzuhalten, dass auch keine weiteren ergänzenden Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich sind.

6. Wegbedingung von Art. 365 Abs. 3 ZGB

Unter Ziff. 5 lit. f und i des Vorsorgeauftrags vom 6. November 2015 wurde festgehalten, dass bei Grundstückgeschäften und Erbteilungen eine mögliche Interessenkollision des Vorsorgebeauftragten ausdrücklich genehmigt werde. Es stellt sich die Frage, ob die Wegbedingung von Art. 365 Abs. 3 ZGB zulässig ist, wenn der Auftraggeber oder hier die Auftraggeberin dies durch die Formulierung in ihrem Vorsorgeauftrag so gewünscht hat.

Diese Frage ist in der Lehre umstritten. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass dies nur bei abstrakter Interessenkollision (wenn die Interessenlage generell geeignet ist, die Gefahr einer Interessenkollision herbeizuführen, zum Beispiel wenn der Vorsorgebeauftragte gegenüber der Auftraggeberin erbberechtigt ist) zulässig sein soll, nicht aber bei konkreter Interessen (beispielsweise wenn der Vertreter mit sich selber ein Geschäft schliesst) (THOMAS GEISER, in: Buchler/Häfeli/Leuba/Stettler [Hrsg.], FamKommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013 , Art. 365 ZGB N 28; CHRISTINA FOUNTOULAKIS/DANIEL ROSCH, in: Rosch/Fountuoulakis/Heck [Hrsg.], Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Bern 2016, Rz. 1156). LANGENEGGER geht gar soweit, dass dies per se ausgeschlossen sei (in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Kurzkommentar, Basel 2012, Art. 365 ZGB N 8). Demgegenüber geht eine Mehrheit der Lehre davon aus, dass die Wegbedingung von Art. 365 Abs. 3 ZGB - unabhängig der rechtlichen Qualifikation der Interessenkollision - zulässig ist, wenn ein abweichender mutmasslicher Wille der auftraggebenden Person besteht (WALTER BOENTE, Zürcher Kommentar 2015, Art. 365 ZGB N 131 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., Art. 365 ZGB N 23 f.; JÖRG SCHMID, in: Schmid (Hrsg.), Nachlassplanung und Nachlassteilung, Zürich 2014, S. 291; CARMEN LADINA WIDMER BLUM, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Bern 2010, S. 316; ROGER ZÄCH, Berner Kommentar 2014, Art. 33 OR N 87 f. und 90; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.294/2003 vom 15. Dezember 2003, E. 1.1).

Vorliegend ist letzterer Meinung den Vorzug zu geben, sofern davon ausgegangen werden kann, dass die auftraggebende Person sich dessen bewusst war und gewisse Interessenkonflikte bewusst in Kauf genommen hat. Durch die langjährige Ehe von X. mit Y. besteht ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den beiden. Dieses Vertrauensverhältnis zeigt sich auch bereits durch verschiedene Formulierungen im Vorsorgeauftrag. So wird zum Beispiel eine umfassende, so weit wie möglich gehende, Vertretung gewünscht. Dabei soll soweit möglich auf behördliche Erwachsenenschutzmassnahmen verzichtet werden (Ziff. 1 des Vorsorgeauftrags). Überdies sind die Fälle der im Voraus genehmigten Interessenkollision im Vorsorgeauftrag nicht unbeschränkt. Zum einen bezieht es sich auf den "Erwerb, Belastung und Veräusserung von Grundeigentum sowie Veranlassung der entsprechenden Einschreibungen im Grundbuch", zum anderen auf die "Vertretung in der Erbengemeinschaft". Aufgrund der Formulierungen im Vorsorgeauftrag und der Einsetzung ihres Ehegatten als primärer Vorsorgebeauftragten muss sich X. bewusst gewesen sein, dass es gerade bei Grundstückgeschäften und Erbteilungen zu gewissen Interessenkollisionen kommen kann, wenn ihr Ehegatte sie vertritt. Gleichwohl nahm sie dies bewusst in Kauf. Sinn und Zweck der eigenen Vorsorge nach Art. 360 ff. ZGB besteht darin, selber über die Ausgestaltung der eigenen Vorsorge bestimmen zu können, was auch mit einschliesst, über den mit den behördlichen Massnahmen einhergehenden Schutz zu disponieren (BOENTE, a.a.O., Art. 365 ZGB N 131 f.). Unter Achtung des Selbstbestimmungsrechts von X. ist es daher sachgerecht, ihren Willen bezüglich der in Kauf genommenen Interessenkollision zu berücksichtigen. Die KESB Obwalden kann bei konkreter Gefährdung der Interessen von X. gestützt auf Art. 368 ZGB nach wie vor einschreiten. Nach dem Gesagten ist die Formulierung in Ziff. 5 lit. f und i des Vorsorgeauftrags nicht zu beanstanden.

7. Schlussfolgerung

Es ist festzuhalten, dass sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 363 Abs. 2 ZGB für die Validierung des Vorsorgeauftrags erfüllt sind.

Der Vorsorgeauftrag vom 6. November 2015 umfasst sämtliche Lebensbereiche, weshalb es im Sinne des Subsidiaritätsprinzips nicht angezeigt erscheint, für X ergänzend dazu eine behördliche Erwachsenenschutzmassnahme zu errichten. Der Vorsorgeauftrag vom 6. November 2015 wird validiert.

Nimmt die beauftragte Person den Vorsorgeauftrag an, so weist die Behörde sie auf ihre Pflichten nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag hin und händigt ihr eine Urkunde aus, die ihre Befugnisse wiedergibt (Art. 363 Abs. 3 ZGB). Y wurde anlässlich des Gesprächs vom 10. November 2016 ein Merkblatt für vorsorgebeauftragte Personen abgegeben, worin er über seine generellen Rechte und Pflichten informiert wurde.

8. Entschädigung

Die vorsorgebeauftragte Person hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung und auf Ersatz der notwendigen Spesen aus dem Vermögen der betroffenen Person (Art. 366 Abs. 2 ZGB). Im Vorsorgeauftrag wird festgehalten, dass die beauftragte Person Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäss Ansätzen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde für Beiständinnen und Beistände hat. Die KESB Obwalden entschädigt private Mandatsträger mit CHF 40.00 pro aufgewendete Stunde. Die Entschädigung wird in einem Rahmen von mindestens CHF 350.00 und höchstens CHF 5‘000.00 im Jahr festgelegt (Art. 6 Abs. 1 AB EV KESR). Für Spesen gelten die Vorschriften gemäss Art. 6 Abs. 3 und 4 AB EV KESR.

Y. verzichtet auf eine Entschädigung. Ihm steht es dennoch frei, zu einem späteren Zeitpunkt bei Bedarf eine Entschädigung bzw. Spesen entsprechend der obigen Ausführungen zu beziehen.

(…)