OGVE 2018/19 Nr. 71

2.

2.1

Unbestrittenermassen wird die zulässige Gebäudegrundfläche beim Bauprojekt des Beschwerdegegners überschritten. Entsprechend verlangte der Einwohnergemeinderat, dass die Grundfläche des Gebäudes um 10.65 m² zu reduzieren sei und erteilte die Baubewilligung unter der Bedingung, dass mit dem Bau erst begonnen werden dürfe, wenn entsprechend angepasste Baupläne durch den Einwohnergemeinderat genehmigt worden sind.

Die Beschwerdeführer bringen vor, dass ein Bauprojekt mit einem derartigen Mangel nicht mittels einer Nebenbestimmung geheilt werden könne. Demgegenüber vertritt der Beschwerdegegner die Meinung, dass es sich um einen geringfügigen Mangel handle, der mit der vom Einwohnergemeinderat formulierten Bedingung geheilt worden sei.

2.2

Das Vorgehen des Einwohnergemeinderats muss als pragmatisch bezeichnet werden. Bei der in der Beschlussziffer 15.4 aufgenommenen Nebenbestimmung handelt es sich auf den ersten Blick um eine Suspensivbedingung: Die Baubewilligung soll erst dann Gültigkeit haben, wenn das vorbehaltene Ereignis eintritt. Ob es sich aber tatsächlich um eine Suspensivbedingung handelt, ist fraglich. Bedingungen hängen vom Willen des jeweiligen Adressaten ab (Potestativbedingung), allenfalls von einem zufälligen Ereignis (kasuelle Bedingung). Die Zulässigkeit von zufälligen Bedingungen als Nebenbestimmungen in Bausachen wird in der Lehre verneint, da sich nur bei Potestativbedingungen sagen lasse, dass die betroffenen Mängel ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 449).

2.3

Der Eintritt der in Beschlussziffer 15.4 aufgenommenen Bedingung hängt nicht vom Willen des Bauherrn ab, sondern von der Genehmigung abgeänderter Pläne durch den Einwohnergemeinderat. Ob man hierbei von einer kasuellen Bedingung sprechen könnte, kann offen bleiben. Faktisch handelt es sich bei der vorbehaltenden Genehmigung um einen neuerlichen Baubewilligungsentscheid des Einwohnergemeinderats. Entsprechend hat der Einwohnergemeinderat im angefochtenen Beschluss das eingereichte Baugesuch im Ergebnis abgelehnt. Warum der Einwohnergemeinderat trotz faktischer Nichtgenehmigung eine positive Baubewilligung ausgestellt hat, ist nicht nachvollziehbar. Das Vorgehen wirft diverse rechtliche und praktische Fragen auf.

Der Beschwerdegegner hat ein Baugesuch mit Bauplänen eingereicht. Der Einwohnergemeinderat hat dieses Baugesuch gutgeheissen und die eingereichten Bauunterlagen zum Bestandteil der Baubewilligung erklärt (Beschlussziffer 15.2). Gleichzeitig verlangt er aber die Einreichung abgeänderter Pläne. Angenommen der Einwohnergemeinderat würde die abgeänderten Pläne genehmigen, so müsste er diese abgeänderten Pläne nachträglich zum Bestandteil der Baubewilligung erklären, gleichzeitig aber die bereits als Bestandteil der Baubewilligung erklärten Pläne als Nichtbestandteil der Baubewilligung erklären. Es liegt auf der Hand, dass eine derartige Vorgehensweise die Gefahr eines heillosen Durcheinanders mit sich bringt. Schlimmstenfalls wären sich widersprechende Unterlagen Bestandteil der Baubewilligung. Auch ist unklar, was der Einwohnergemeinderat im Rahmen des Genehmigungsverfahrens der neuen Pläne noch prüfen könnte. In der Beschlussziffer wird pauschal ausgeführt, dass die Gebäudegrundfläche des Hauptgebäudes auf 150 m² zu reduzieren sei. Wie und wo genau die Fläche reduziert werden muss, wird nicht näher ausgeführt. Was wäre, wenn der Beschwerdegegner einen Plan einreicht, bei dem die Grundfläche um 150 m² reduziert wurde, der Einwohnergemeinderat aber feststellen würde, dass das Bauprojekt durch die Reduktion der Grundstückfläche aus einem ganz anderen Grund nicht bewilligt werden kann? Dürfte der Einwohnergemeinderat diesfalls die Genehmigung verweigern, obwohl er ja grundsätzlich die Baubewilligung schon erteilt hat? Könnte sich der Beschwerdegegner darauf berufen, dass der Einwohnergemeinderat die neuen Pläne zu genehmigen hat, wenn er die Gebäudegrundfläche auf das vorgegebene Mass reduziert hat?

2.4

Schon die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass das Bauprojekt nicht an einem geringfügigen Mangel leidet, der mittels einer Nebenbestimmung behoben werden könnte. Es ist völlig unklar, wie und an welcher Stelle die Gebäudegrundfläche um über 10 m² reduziert werden muss. Je nach gewählter Lösung müssen praktisch sämtliche Baupläne, also praktisch das gesamte Bauprojekt, angepasst werden. Unter diesen Voraussetzungen kann offenkundig nicht von einem geringfügigen Mangel gesprochen werden.

3.

3.1

Der vom Beschwerdegegner vorgebrachte Einwand, dass nach Art. 25 Abs. 1 Bst. a der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; GDB 710.11) bei geringfügigen Planänderungen an bereits bewilligten Vorhaben auf eine Publikation und Auflage des Baugesuchs verzichtet werden könne, vermag nicht zu überzeugen. Bei dieser Bestimmung geht es nicht um eine Heilung eines bestehenden Mangels. Vielmehr trägt die Bestimmung dem Umstand Rechnung, dass im Laufe der Bauausführung oftmals Anpassungen vorgenommen werden. Soweit die Abweichung der (rechtskräftig) bewilligten Pläne geringfügig ist, braucht nicht ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation und Auflage durchgeführt zu werden. Aber auch beim vereinfachten Verfahren nach Art. 25 BauV handelt es sich um ein eigenständiges Baubewilligungsverfahren. Bei dem vom Einwohnergemeinderat gewählten Vorgehen, wonach schon in der Baubewilligung ein nachgelagertes, vereinfachtes Verfahren als Nebenbestimmung "hineingepackt" wird, handelt es sich mit Sicherheit nicht um eine in den Gemeinden gelebte Praxis. Dem Regierungsrat sind jedenfalls solche Vorgehensweisen nicht bekannt.

3.2

Nicht verglichen werden kann das vom Einwohnergemeinderat gewählte Vorgehen mit der Praxis, wonach die Umgebungsgestaltung oder die Farbgebung bei der Bewilligungserteilung vorbehalten werden. So sieht Art. 28 Abs. 1 letzter Satz BauV ausdrücklich vor, dass Umgebungsgestaltungspläne auch zu einem späteren Zeitpunkt einverlangt werden können. In Bezug auf die Farbgebung verlangen die Gemeinden oftmals eine Bemusterung nach Erstellung des Rohbaus, so dass die optische Wirkung besser beurteilt werden kann.

3.3

Da es sich beim vorliegenden Fall nicht um die Abänderung eines rechtskräftig bewilligten Bauvorhabens handelt, hätte der Einwohnergemeinderat die Baubewilligung verweigern müssen. Ein reduziertes Projekt wäre dann in einem neuen Baubewilligungsverfahren inkl. neuer Publikation zu beurteilen gewesen. Alternativ wäre allenfalls auch im ursprünglichen Verfahren eine Projektanpassung ohne erneute Ausschreibung möglich gewesen. Diesfalls hätten die überarbeiteten Pläne aber zumindest den Beschwerdeführern bzw. damaligen Einsprechern zur Wahrung des rechtlichen Gehörs vorgelegt werden müssen.

Der vorinstanzliche Entscheid ist daher schon aus diesem Grund aufzuheben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Bauherrschaft in der Folge angepasste Pläne einreichte. Es liegt nicht am Regierungsrat in erster Instanz solche Planänderungen zu beurteilen. Diese waren nicht Bestandteil bzw. Grundlage des angefochtenen Gemeinderatsentscheids und sind daher im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht zu beurteilen.

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6. Strassenabstand

6.1

Gemäss Art. 48 Abs. 1 BauR beträgt der Strassenabstand in der Zone W2B 4,0 m. Die nordwestliche Ecke der unterirdischen Saune unterschreitet den Mindestabstand auf einer Länge von rund 1,5 m um etwa 0,4 m. Gemäss Art. 41 Abs. 2 BauG können für unterirdische Bauten, die das Terrain nicht überragen, gegenüber Strassen mit dem schriftlichen Einverständnis des Strasseneigentümers verminderte Abstände bewilligt werden. Der Einwohnergemeinderat hat die Bewilligung mit der Auflage erteilt, dass der Strassenabstand durch die unterirdische Baute einzuhalten sei, sofern kein schriftliches Einverständnis des Strasseneigentümers vorliege (Beschlussziffer 15.5).

6.2

Das Vorgehen des Einwohnergemeinderats ist nicht ganz korrekt bzw. kann in der Praxis zu Problemen führen. Grundsätzlich hätte der Einwohnergemeinderat auf Einhaltung des Strassenabstands beharren müssen, da im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung kein schriftliches Einverständnis des Strasseneigentümers vorlag. Aus der von der Vorinstanz formulierten Auflage kann das Problem entstehen, dass die Bauherrschaft nach Erhalt der Baubewilligung die unterirdische Sauna im Strassenunterabstand realisiert, das Einverständnis des Strasseneigentümers in der Folge aber ausbleibt. Diesfalls müsste konsequenterweise ein Rückbau verlangt werden.

Für die Erteilung künftiger Baubewilligungen wird dem Einwohnergemeinderat empfohlen, nur bei Vorliegen eines rechtsgültigen Einverständnisses des Strasseneigentümers einen verminderten Abstand zu bewilligen. Soweit aber für die Strassenabstandsunterschreitung durch die unterirdische Sauna das Einverständnis vor Erteilung der Baubewilligung eingeholt wird, ist beim vorliegenden Projekt keine Verletzung der Strassenabstandsvorschriften erkennbar.

7. Kniestockhöhe

7.1

Die Beschwerdeführer bringen vor, dass beim Bauprojekt die maximal zulässige Kniestockhöhe überschritten werde.

Die Kniestockhöhe ist die Höhe ab Oberkante Rohdecke im Wohnbereich bis Oberkante Kniepfette. Ist die zulässige Anzahl der Vollgeschosse erreicht, so darf die Kniestockhöhe maximal 0,6 m betragen (Art. 55 BauR). Das vorliegende Projekt weist hangseitig eine Kniestockhöhe von 1,69 m auf.

7.2

Der Einwohnergemeinderat bringt im angefochtenen Entscheid vor, dass in den vergangenen Jahren diverse Bauten, welche traufseitig zum Hang stehen, mit einer hangseitig höheren Kniestockhöhe bewilligt worden seien, soweit die Baute hangseitig nicht mehr als zweigeschossig in Erscheinung trete. Der geplante First komme tiefer zu liegen als wenn hangseitig ein Kniestock von 60 cm eingehalten und die maximale Dachschräge von 35° vorgesehen wäre. Durch die geplante Dachform und den höheren Kniestock bleibe die Dachgeschossfläche mit einer lichten Höhe von 2,40 m unter dem maximal zulässigen Mass von 60 Prozent der darunterliegenden Vollgeschossfläche gemäss Art. 45 Abs. 6 BauG. Es entstehe keine Übernutzung des Dachgeschosses und keine schlechtere Einordnung in die Umgebung. Der Einwohnergemeinderat erachtete deshalb die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 53 Abs. 1 Bst. b. BauG als gegeben und erteilte diese für die Überschreitung der zulässigen Kniestockhöhe gemäss Art. 55 BauR (Beschlussziffer 15.6 des angefochtenen Entscheids).

In seiner Beschwerdeantwort macht der Einwohnergemeinderat hingegen geltend, es handle sich um eine konstante Bewilligungspraxis, wonach die Geschossigkeit in Hanglagen tal- und bergseitig getrennt betrachtet werde. Diese Praxis widerspreche weder Art. 45 Abs. 6 BauG noch Art. 55 BauR. Nach dieser Auffassung hätte der Einwohnergemeinderat im angefochtenen Entscheid aber konsequenterweise keine Ausnahmebewilligung für die Überschreitung der Kniestockhöhe erteilen müssen.

7.3

Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 53 Abs. 1 BauG ist möglich in Härtefällen, wenn durch die Ausnahme eine dem Sinn des Baugesetzes besser entsprechende Überbauung erzielt wird oder beim Umbau von Altbauten. Ein Härtefall (Bst. a.) ist offenkundig nicht gegeben und um den Umbau einer Altbaute (Bst. c.) handelt es sich auch nicht. Bleibt noch Bst. b., auf den der Einwohnergemeinderat seine Ausnahmebewilligung gestützt hat. Danach kann von den Bauvorschriften abgewichen werden, "wenn eine den öffentlichen Interessen, namentlich dem Sinn dieses Gesetzes [BauG] besser entsprechende Überbauung erzielt werden kann". Die Ausführungen des Einwohnergemeinderats, wonach in den vergangenen Jahren diverse Bauten, welche traufständig zum Hang stehen, mit einer hangseitig höheren Kniestockhöhe als 0,6 m bewilligt worden seien, deutet darauf hin, dass es sich vorliegend eben gerade nicht um eine speziell zu würdigende Ausnahmesituation handelt. Bauten in Hanglagen dürften in Engelberg kaum den Charakter einer Ausnahmesituation aufweisen. Es muss verhindert werden, dass eine Begründung, die in einer Vielzahl von Fällen vorgebracht werden kann, als Ausnahmesituation taxiert wird (Erläuterungen zum BauG, S. 108 f.). Sofern der Einwohnergemeinderat Bauten in Hanglagen betreffend Kniestockhöhe anders behandeln will als Art. 55 BauR vorsieht, hat er hierfür grundsätzlich eine entsprechende Norm im kommunalen Baureglement zu schaffen.

Für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 53 Abs. 1 Bst. b BauG müsste zudem die Abweichung von Art. 55 BauR zu einer dem Sinn des Baugesetzes besser entsprechenden Überbauung führen. Der Einwohnergemeinderat legt nicht dar, inwiefern ein mehr als 1 m höherer Kniestock zu einer besseren Überbauung führt. Er hält in der angefochtenen Baubewilligung lediglich fest, dass durch den hangseitig höheren Kniestock "keine Übernutzung des Dachgeschosses, kein zusätzliches Vollgeschoss und kein schlechteres Erscheinungsbild und keine schlechtere Einordnung des Gebäudes in seiner Umgebung" resultiere (S. 7). Dass durch den überhohen Kniestock eine der Zielsetzung des Baugesetzes bessere Überbauung erzielt wird, ist aufgrund der Ausführungen der Vorinstanz nicht auszugehen oder aber zumindest fraglich. Die Rechtmässigkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 53 Abs. 1 Bst. b BauG für die Überschreitung der baureglementarisch festgelegten Kniestockhöhe muss bei der von der Vorinstanz ins Feld geführten Begründung verneint werden.

7.4

Soweit der Einwohnergemeinderat mit seiner Begründung eine langjährige, baureglementswidrige aber konstante Praxis betreffend die Beurteilung von Bauten in Hanglagen geltend macht, ist Folgendes festzuhalten.

Grundsätzlich gilt das Prinzip der Gesetzmässigkeit. Die Verwaltungsbehörden haben sich an das in einem direktdemokratischen Prozess erlassene Baureglement zu halten. Reglementarische Bestimmungen sind nicht Richtlinien, sondern für die rechtsanwendende Behörde verbindliche Normen. Wenn eine Behörde feststellt, dass eine Norm verbesserungsfähig ist, dann kann sie den Gesetzgebungsprozess einleiten und die Norm entsprechend anpassen. Eine faktische Anpassung, indem eine Norm nicht entsprechend ihrem Wortlaut angewendet wird, widerspricht nicht nur dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit, auch die Rechtssicherheit kann nicht mehr gewährleistet werden. So kann sich weder der Bürger noch die Behörde auf den Normtext verlassen.

Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so können Private verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihnen gewährt wird.

7.5

Der Einwohnergemeinderat Engelberg reichte mit seiner Beschwerdeantwort Pläne zu vier bewilligten Bauprojekten ein, bei welchen die reglementarischen Bestimmungen über die Kniestockhöhe nicht wortgetreu angewandt worden seien. Die Bewilligungen stammen aus den Jahren 2011 bis 2015. Der Regierungsrat bejahte in einem anderen Beschwerdefall eine konstante langjährige (reglementswidrige) Praxis, nachdem die Baubewilligungsbehörde ihre Praxis anhand von zehn Beispielen darlegte. Zudem kam die beschwerdeführende Partei, welche auf die Einhaltung der Reglementsnorm pochte, zu einem früheren Zeitpunkt selber in den Genuss dieser reglementswidrigen Praxis (RRB vom 14. Juni 2016 [Nr. 564], bestätigt durch Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2017 [B 16/022]).

Es obliegt dem Einwohnergemeinderat Engelberg, bei der neuerlichen Beurteilung des Baugesuchs seine Praxis derart aufzuzeigen, dass die Beschwerdeführer (und allenfalls die Rechtsmittelinstanz) beurteilen können, ob es sich um eine eigentliche Praxis und nicht um gelegentliche Ausnahmen handelt. An dieser Stelle sei aber darauf hingewiesen, dass bei lediglich vier ins Recht gelegten Projekten die Bejahung einer konstanten Praxis zumindest fraglich wäre.