VVGE 1995/96 Nr. 6

Mit Schreiben vom 9. Juni 1995 unterbreitete der Kantonsarzt dem Rechtsdienst folgende Fragen:

"Es gibt Eltern, die ihre Kinder nicht durch den Schularzt untersuchen lassen wollen.

- Ist hier das Recht der freien Arztwahl absolut gegeben?
- Wenn ja, darf der Kanton die Eltern zwingen, ihr Kind von einem Arzt ihrer Wahl untersuchen zu lassen?
- Muss der Kanton die Untersuchung eines Nicht-Schularztes bezahlen, auch wenn sie wesentlich teurer ist?
- Muss der Hausarzt dem Schularzt die medizinischen Befunde mitteilen, oder genügt es, wenn er bestätigt, dass das betreffende Kind untersucht wurde und die
- falls notwendigen - Therapien eingeleitet sind?"

Stellungnahme:

1. Um die Frage, ob in bezug auf die obligatorische ärztliche Schuluntersuchung das Recht der freien Arztwahl gegeben ist, beantworten zu können, ist es sinnvoll, vorab zu prüfen, ob die Anordnung einer solchen Untersuchung überhaupt zulässig ist. Gemäss Praxis des Bundesgerichts (vgl. dazu BGE 118 Ia 434 ff., mit Hinweisen; Besprechung von Yvo Hangartner in AJP 1993, 850 ff). stellt die schulärztliche Untersuchung einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar (siehe auch Markus Müller, Obligatorische schulärztliche Untersuchungen als Grundrechtsfrage, in BVR 1993, 266 ff., 272 ff.). Nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers rechtfertigt indessen die Berufung auf die persönliche Freiheit; insbesondere hat dieses Grundrecht nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann. Gemäss der Rechtsprechung sind Einschränkungen in die persönliche Freiheit zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden.

Es ist deshalb vorweg zu prüfen, ob Art. 10 der Schulgesundheitsverordnung vom 25. März 1988 (LB XX, 173; XXII, 336), worin die Durchführung der Untersuchungen geregelt ist, in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit eingreift. Wie das Bundesgericht in seinem Entscheid BGE 118 Ia 436 in bezug auf die obligatorische Zahnbehandlung festgestellt hat, ist es weder das Ziel der Zwangsbehandlung, die Patienten in irgendeiner Weise zu schädigen oder zu missbrauchen, noch die Eltern ihrer ureigenen Elternrechte zu berauben. Vielmehr gehe es darum, die Kinder vor dem Zerfall des Gebisses und den damit verbundenen Leiden zu bewahren, was im Interesse des Kindes auch dann gewährleistet sein solle, wenn die Eltern die zahnmedizinische Versorgung ihrer Kinder vernachlässigen. Sei das Gesetz in seiner Zielsetzung und Wirkung auf diesen Gesichtspunkt beschränkt, liege ein Eingriff in den Kerngehalt des fraglichen Grundrechtes nicht vor. Diese Ausführungen zur obligatorischen Behandlung können ohne weiteres auf die weniger weit gehende obligatorische Untersuchung übertragen werden Daraus folgt, dass unter den erwähnten Voraussetzungen Eingriffe möglich sind.

2. Nötig ist vorerst eine genügende gesetzliche Grundlage. In Betracht fällt hier Art. 10 der Schulgesundheitsverordnung, der wie folgt lautet:

"1 Der Schularzt untersucht die Kinder der öffentlichen Kindergärten sowie die Schüler im letzten obligatorischen Schuljahr der öffentlichen Volksschule. Schüler ohne Kindergartenbesuch werden zu Beginn der ersten Primarklasse untersucht. Schüler, die neu in den Kanton ziehen und bei denen noch kein schulärztlicher Untersuch durchgeführt wurde, sind nach dem Schuleintritt durch den Schularzt zu untersuchen. Bei vorzeitigem Verlassen der Volksschule ist ein ärztlicher Untersuch durch den Schularzt durchzuführen.
2 Art und Umfang der Untersuchung werden auf Antrag der kantonalen Schulgesundheitskommission vom Regierungsrat festgelegt "

Es stellt sich die Frage, ob eine Verordnung des Kantonsrates eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt.

Nach Art. 65 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 (KV; LB XIII, 1) sind in der Form des Gesetzes alle generellen Bestimmungen zu erlassen, welche Rechte und Pflichten der natürlichen und juristischen Personen sowie die Organisation von Kanton und Gemeinden allgemeingültig festlegen. Demgegenüber sind untergeordnete Fragen in die Form der selbständigen Verordnung zu kleiden (Art. 72 Ziff. 1 KV). Gerade im Rahmen des besonderen Rechtsverhältnisses werden an die Stufe einer gesetzlichen Grundlage generell weniger hohe Anforderungen gestellt. Trotzdem gilt als Grundsatz auch hier, dass für schwere Grundrechtseingriffe eine Grundlage in einem formellen, inhaltlich relativ bestimmten Gesetz verlangt wird. Aus dem Zweck des besonderen Rechtsverhältnisses "Schule" lassen sich für gewisse Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre wohl genügend Richtlinien für den Verordnungsgeber ableiten. In bezug auf das Institut der schulärztlichen Untersuchung als solches bedarf es allerdings einer formellgesetzlichen Abstützung (Müller, a.a.O., 277). Im Kanton Obwalden ist eine solche formellgesetzliche Abstützung im Schulgesetz vom 28. Mai 1978 (SchG; LB XVI, 121, XX, 96, XXII, 126) vorhanden, indem es in Art. 57 folgendes festhält:

"1 Gemeinden und Kanton fördern die Gesundheit der Kinder und Schüler durch die Führung eines Schulgesundheits- und Schulzahnpflegedienstes, welche der Aufsicht der kantonalen Schulgesundheitskommission unterstehen.
2 In jeder Gemeinde und für jede kantonale Schule ist ein Schularzt zu bezeichnen, der über die gesundheitlichen Verhältnisse an der Schule wacht und insbesondere für vorbeugende Massnahmen sorgt.
3 ..."

Der schulärztliche Dienst stützt sich demnach auf Art. 57 SchG. In der Schulgesundheitsverordnung ist die nähere Ausgestaltung des schulärztlichen Dienstes geregelt. Somit ist nach dem Gesagten die Institution der schulärztlichen Untersuchung als solche hinreichend gesetzlich abgestützt. Weder im Schulgesetz noch in der Schulgesundheitsverordnung ist jedoch die Ausgestaltung der einzelnen schulärztlichen Untersuchungshandlungen näher umschrieben. Art. 10 Abs. 2 der Schulgesundheitsverordnung weist lediglich darauf hin, dass Art und Umfang der Untersuchung auf Antrag der kantonalen Schulgesundheitskommission vom Regierungsrat festgelegt werde. Daneben geben aber direkt anwendbare Normen des Bundesrechts (Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend Massnahmen gegen die Tuberkulose vom 13. Juni 1918, TbG, SR 818.102, und Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom 18. Dezember 1970, Epidemiegesetz, EpG, SR 818.101) gewisse Hinweise auf Art und Umfang einzelner Untersuchungen. Welche Untersuchungen in der Praxis schliesslich vorgenommen werden, ergibt sich aus der ärztlichen Schülerkarte. Je nach konkreter Krankheit, auf deren Erkennung eine Untersuchung angelegt ist, stellt sich die gesetzliche Grundlage somit anders dar. Das Genügen der gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe ist daher entsprechend differenziert zu beurteilen (vgl. Müller, a.a.O., 278 ff.):

A. Tuberkulosebekämpfung

Gemäss der ärztlichen Schülerkarte sind im Rahmen der Tuberkulosebekämpfung schulärztliche Untersuchungshandlungen vorgesehen. Diese lassen sich direkt auf Art. 6 Abs. 1 TbG abstützen, weshalb die rechtsstaatlichen Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage in diesem Punkt erfüllt sind.

B. Andere schwere übertragbare Krankheiten

Die Bekämpfung anderer schwerer Infektionskrankheiten ist im eidgenössischen Epidemiegesetz geregelt. Gemäss Art. 17 EpG dürfen ärztliche Zwangsuntersuchungen zum Zwecke der Diagnostik und Früherkennung gefährlicher Infektionskrankheiten einzig gegenüber ansteckungsfähigen oder ansteckungsverdächtigen Personen angeordnet werden. An gesunden, nicht ansteckungsverdächtigen Personen sind Vorsorgeuntersuchungen ausgeschlossen. Dies gilt auch hinsichtlich Untersuchungen an Schülerinnen und Schülern (Müller, a.a.O., 279).

C. Weitere Krankheiten:

Für weitere Krankheiten bietet sich als gesetzliche Grundlage vor allem die kantonale Schulgesundheitsverordnung an, wobei sie nur für den Fall leichter Grundrechtseingriffe genügen dürfte. Schwere Grundrechtseingriffe müssten in den wesentlichen Grundzügen in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt sein. Im obwaldnerischen Recht fehlt jedoch eine solche Regelung. Der Hinweis in Art. 57 Abs. 1 SchG "Gemeinden und Kanton fördern die Gesundheit der Kinder und Schüler durch die Führung eines Schulgesundheits- und Schulzahnpflegedienstes, ...." genügt jedenfalls nicht.

3. Zu prüfen gilt es sodann, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit durch eine Zwangsuntersuchung unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses statthaft ist. Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung von Krankheiten verfolgt den Zweck der Verbesserung und des Schutzes der Gesundheit der Allgemeinheit. Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) sieht sogar ausdrücklich staatliche Massnahmen zum Schutze der Gesundheit vor. Dieses Interesse zielt darauf ab, die physische und psychische Gesundheit unbestimmt vieler vor Fremd- und unter Umständen sogar vor Selbstschädigung zu bewahren und damit zur Verbesserung der Durchschnittsgesundheit der Bevölkerung beizutragen. Dazu dient sowohl die Prävention vor Erkrankungen als auch die Verhinderung der Verbreitung wie ferner die Behandlung bereits aufgetretener Krankheiten (BGE 118 Ia 437). Obligatorische schulärztliche Untersuchungen dienen insbesondere dem Schutz der Volksgesundheit, konkret der Heranbildung einer Jugend, welche im späteren Leben in körperlicher und psychischer Hinsicht den menschlichen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Anforderungen gewachsen sein soll. Dieses Ziel steht seinerseits im Dienste weiterer spezifischer gesundheits-, gesellschafts- und wirtschaftspolitischer Interessen. Die genannten öffentlichen Interessen erscheinen dann als gewichtig genug, um die verschiedenen daraus resultierenden Grundrechtsbeeinträchtigungen zu legitimieren, wenn die schulärztliche Untersuchungen in erster Linie auf schwere, das einzelne Schulkind und/oder die Allgemeinheit gefährdende sowie die Schultüchtigkeit und Entwicklung der Kinder beeinträchtigende Krankheiten abzielen (Müller, a.a.O., 281).

4. Ein Grundrechtseingriff ist im übrigen nur zulässig, wenn die aus schulärztlichen Untersuchungen resultierenden Beschränkungen verhältnismässig, das heisst geeignet, notwendig und zumutbar sind (vgl. BGE 117 Ia 318). Eine schulärztliche Untersuchung ist insoweit geeignet, als durch sie der angestrebte Erfolg (Volksgesundheit) näherrückt, d.h. sich mindestens zum Teil verwirklicht. Einzelne körperliche Untersuchungen können durchaus zur Heranbildung einer gesunden, leistungsfähigen Jugend beitragen (siehe im einzelnen Müller, a.a.O., 282 ff.).

Obligatorische Untersuchungen sind schliesslich aber nur soweit zulässig, als sie nicht in sachlicher, räumlicher, zeitlicher oder personeller Beziehung über das Notwendige hinausgehen, namentlich sich nicht durch gleich geeignete, aber mildere Alternativmassnahmen ersetzen lassen. An diesem Grundsatz scheitert ein generelles, ausnahmsloses Verbot der freien Arztwahl (Müller, a.a.O., 285). Mit anderen Worten muss in begründeten Einzelfällen die Möglichkeit bestehen, den schulärztlichen Untersuch durch die Hausärztin oder den Hausarzt durchführen zu lassen (Müller, a.a.O., 284 f.).

5. Was die entstehenden Kosten betrifft, so ist auf Art. 18 der Schulgesundheitsverordnung zu verweisen, wonach die schulärztliche Betreuung der Schüler für die Eltern kostenlos ist. Vom Wortlaut des Textes her sind die Eltern von der Übernahme der Kosten deshalb nur dann befreit, wenn sie den Untersuch vom Schularzt durchführen lassen, andernfalls haben sie die Kosten selbst zu tragen.

6. Bezüglich der Frage, ob der Hausarzt dem Schularzt die medizinischen Befunde mitzuteilen hat, ist vorerst auf Art. 10 Abs. 1 der Schulgesundheitsverordnung zu verweisen, wonach Schüler, die neu in den Kanton ziehen und bei denen noch kein schulärztlicher Untersuch durchgeführt wurde, nach dem Schuleintritt durch den Schularzt zu untersuchen sind. Damit soll der schulärztliche Untersuch gewährleistet werden. Schüler, bei denen bereits ein Untersuch vorgenommen wurde, haben demnach den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Das gleiche muss auch für Schüler gelten, die sich vom Hausarzt untersuchen lassen, ansonsten jegliche Kontrolle fehlt. Im übrigen ist auf Art. 15 und 17 der Schulgesundheitsverordnung zu verweisen. Demnach hat der Schularzt eine ärztliche Schülerkarte zu führen, welche nach Abschluss der Schulpflicht beim Arzt bleibt, jedoch auf Verlangen den Eltern auszuhändigen ist. Zudem hat der Schularzt der kommunalen Schulgesundheitskommission bzw. dem Schulrat zuhanden des Einwohnergemeinderates und dem Kantonsarzt jährlich einen Bericht über die bei den Untersuchungen erhobenen Befunde sowie über besondere schulärztliche Vorkommnisse einzureichen. Damit der Schularzt diese Pflichten erfüllen kann, ist gestützt auf diese zwei Bestimmungen eine Verpflichtung des Hausarztes nicht nur zur Aushändigung eines Zeugnisses, sondern sogar der medizinischen Befunde zulässig. Eine Einschränkung ist aber insofern zu machen, als die Verpflichtung des Hausarztes nicht weiter gehen kann, als die Bekanntgabe der medizinischen Befunde zur Erreichung des Ziels der Schulgesundheitspflege nötig ist. Dies hängt wieder mit der Frage zusammen, welche Untersuchungen zur Zielerreichung geeignet, notwendig und zumutbar sind.

7. Zusammenfassend kann (nach Müller, a.a.O., 287 f). folgendes festgehalten werden:

a. Die Grundrechtsbeeinträchtigungen, die aus einem Schuluntersuch resultieren, sind in der Regel eher geringfügig. Bei sensiblen Kindern ist es aber denkbar, dass der Schuluntersuch einen schwerwiegenden Eingriff bedeutet. In bezug auf Tuberkuloseuntersuchungen genügen die gesetzlichen Grundlagen in jedem Fall. Zielt die Untersuchung aber auf die Erkennung anderer Krankheiten ab und bewirkt die Untersuchung einen schwerwiegenden Eingriff, muss die gesetzliche Grundlage zumindest als zweifelhaft angesehen werden. Es wäre deshalb wünschbar, wenn in der Schulgesundheitsverordnung mehr über den Umfang und die Zielrichtung der einzelnen Untersuchungshandlungen ausgeführt wäre.

b. Schulärztliche Untersuchungen sind weitgehend durch das öffentliche Interesse am Schutz der Volksgesundheit und an der Heranbildung einer gesunden Jugend gedeckt. Dies jedoch nur, wenn sie auf die Bekämpfung von Krankheiten ausgerichtet sind, die in ihrer Schwere und/oder Häufigkeit für die Volksgesundheit relevant sind und die sich durch Prävention und/oder Therapie nachweislich beeinflussen lassen.

c. Die einzelnen Teiluntersuchungen weisen einen sehr unterschiedlichen Eignungsgrad auf; eine genaue Analyse ist aufgrund der offenen bzw. "ziellosen" Normierung in der Schulgesundheitsverordnung nicht möglich. Als ungeeignet und damit verfassungswidrig erscheinen jedenfalls Untersuchungen hinsichtlich Krankheiten, die in Verlauf, Prognose und bezüglich der weiteren Ausbreitung nicht oder nur unwesentlich beeinflussbar sind. Dasselbe gilt für Krankheiten, deren Früherkennung keinen therapeutischen Vorteil bedeutet oder die gar keine Behandlung erfordern.

d. Die schulärztliche Untersuchungen können in verschiedener Hinsicht gegen das Erforderlichkeitsgebot verstossen. Verfassungswidrig, weil übermässig, sind etwa invasive körperliche Untersuchungen, die ohne anamnestische oder klinische Indikation erfolgen oder die leicht und ohne Einbusse an Effektivität durch harmlosere Untersuchungen ersetzt werden könnten. In sachlicher und personeller Beziehung über das Notwendige hinaus schiessen ferner Reihenuntersuchungen zwecks Erkennung von Krankheiten, die durch gezielte Untersuchungen von Hochrisikogruppen in genügendem Ausmass bekämpft werden könnten, oder von Krankheiten, deren Erkennung keinen nennenswerten therapeutischen Vorteil bedeutet. Gegen das Erforderlichkeitsgebot verstösst auch eine generelle, ausnahmslose Beschränkung der freien Arztwahl.

e. Subjektiv unzumutbar erscheinen einzelne Untersuchungen schliesslich dann, wenn ihr medizinischer Nutzen im Vergleich zur psychischen oder physischen Belastung, die daraus für das Kind oder den Jugendlichen resultiert, als eindeutig geringer einzuschätzen ist.

Gestützt darauf können die konkreten Fragen wie folgt beantwortet werden:

- In begründeten Einzelfällen muss die Möglichkeit bestehen, den schulärztlichen Untersuch durch die Hausärztin oder den Hausarzt durchführen zu lassen.
- Aufgrund der Tatsache, dass die Institution der schulärztlichen Untersuchung als solche hinreichend gesetzlich abgestützt ist, kann der Kanton die Eltern zwingen, ihr Kind durch einen Arzt ihrer Wahl untersuchen zu lassen (vorausgesetzt, die fragliche Untersuchung ist geeignet, notwendig und zumutbar).
- Vom Wortlaut von Art. 18 der Schulgesundheitsverordnung her sind die Eltern von der Übernahme der Kosten dann befreit, wenn sie die Untersuchung durch den Schularzt vornehmen lassen; andernfalls haben sie die Kosten selbst zu tragen.
- Gestützt auf Art. 10 Abs. 1 sowie Art. 15 und 17 der Schulgesundheitsverordnung hat der Hausarzt nicht nur den durchgeführten Untersuch zu bescheinigen, sondern er hat dem Schularzt gleichzeitig den medizinischen Befund mitzuteilen (vorausgesetzt, der in Frage stehende Untersuch ist geeignet, notwendig und zumutbar).