VVGE 1999/00 Nr. 2

1. Gemäss Art. 38 Abs. 2 des Staatsverwaltungsgesetzes vom 8.Juni 1997 (StVG; LB XXIV, 320) bedarf derjenige, der in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis mit dem Kanton steht, vor der Wahl in eine kantonale oder Gemeindebehörde, in welche die Wahl nicht bereits von Verfassung wegen ausgeschlossen ist, einer Bewilligung des Regierungsrates. Es stellt sich nun die Frage, ob die Finanzkommission als eine in diesem Sinne bewilligungspflichtige Gemeindebehörde gilt.

2. Der Behördenbegriff wird im Allgemeinen weit verstanden: "Dem Ausdruck Behörde entspricht kein gefestigter Begriffsinhalt. Denkt man an die geläufige Bezeichnung Staats- oder auch Verwaltungsbehörde, so ist es ein Oberbegriff für Organe des Gemeinwesens. ... Sie repräsentieren die Staats- und Verwaltungsorganisation gegen aussen. Jedenfalls gehört zu jeder Behörde ein Amt, ein Regierungs-, Verwaltungs- oder Richteramt. Zum Teil werden unter Behörden die Funktionäre verstanden, welche für ein Amt Anordnungen treffen. ..." (Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 65).

Das Bundesgericht bezieht sich ebenfalls auf Gygi: "Der Begriff der Behörde hat keinen festen Inhalt. Es werden darunter regelmässig die Organe des Gemeinwesens verstanden, welche die Staats- und Verwaltungsorganisation gegen aussen repräsentieren (so Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 65). Neben den gesetzgebenden und gerichtlichen Staatsorganen fallen darunter primär die Repräsentanten der Zentralverwaltung, doch kann der Begriff auch andere Verwaltungsträger erfassen. Bei einer formalen Betrachtungsweise gelten jene Instanzen als Behörden, die hoheitlich zu verfügen befugt sind (Thomas Fleiner-Gerster, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, Zürich 1980, S. 449)." (BGE 121 II 457)

3. Art. 46 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 (KV; LB XIII, 1) über die Wählbarkeit lautete bisher:

"Wählbar in kantonale und kommunale Behörden oder Ämter ist jeder stimmberechtigte Kantonseinwohner. Bevormundete sind nicht wählbar."

Mit dem Verfassungsnachtrag vom 8. Juni 1997 (LB XXIV, 315) wurde der Zusatz "oder Ämter" weggelassen. Neu regelt die Bestimmung nur noch die Wählbarkeit in "Behörden". In der Botschaft des Regierungsrates vom 21. September 1995 (S. 9) wurde dazu folgendes ausgeführt: "Die Wählbarkeit in kantonale und kommunale Behörden oder Ämter wird nach bisheriger Verfassungsbestimmung an die Stimmberechtigung als Kantonseinwohner gebunden. Als kantonale Behörden gelten auch Kommissionen mit Entscheidungsbefugnissen (die nicht rein beratende Funktion haben). Diese Bestimmung schloss streng genommen aus, dass z.B. in nebenamtliche Behörden und Kommissionen oder in nebenamtliche Beamtungen Personen gewählt werden konnten, welche hier nicht Wohnsitz nahmen bzw. das Stimmrecht nicht besassen (d.h. auch Ausländer). In der Praxis konnte diese Bestimmung nicht immer eingehalten werden (z.B. bei der Wahl eines ausserordentlichen Staatsanwaltes oder eines Jugendanwaltes). Auch wurden Amtsstellen in der kantonalen Verwaltung schon mit Ausländern besetzt (z.B. Handelsregisterführer).

Im Hinblick auf eine stärkere interkantonale Zusammenarbeit soll diese Bestimmung gelockert werden. Zu denken ist insbesondere an den Beizug von Fachleuten aus Nachbarkantonen (z.B. in Aufsichtskommissionen), an die fachkundige, unabhängige Besetzung nebenamtlicher Beamtungen (z.B. Inspektoren, Denkmalpfleger, Kantonstierarzt, Kantonsarzt) in Zusammenarbeit mit Nachbarkantonen.

4. Die Bestimmung von Art. 38 Abs. 2 des Staatsverwaltungsgesetzes knüpft an Art. 50 Abs. 1 KV an, worin die Einschränkungen der Angestellten im passiven Wahlrecht aufgeführt sind: "Wer in einem voll- oder hauptamtlichen Dienst- oder Arbeitsverhältnis mit dem Kanton steht, ist nicht in eine übergeordnete kantonale Behörde oder einen Einwohner- bzw. Bezirksgemeinderat wählbar. Die Gesetzgebung kann weitere Einschränkungen vorsehen."

Diese Verfassungsbestimmung war in der politischen Diskussion umstritten. Die Öffnung besteht nun darin, dass von Verfassung wegen die Wählbarkeit kantonaler Angestellter nur mehr in den Einwohner- bzw. Bezirksgemeinderat, nicht aber in andere kommunale Behörden ausgeschlossen ist. Weitere Einschränkungen für "Konfliktfälle" können auf Gesetzesstufe geregelt werden. Zum Begriff der Gemeindebehörde finden sich in den Materialien keine Aussagen.

Einerseits wurde mit Art. 50 Abs. 1 KV bewusst eine Lockerung gegenüber früher herbeigeführt, anderseits sieht die Kantonsverfassung die Möglichkeit weiterer Einschränkungen ausdrücklich vor. Art. 38 Abs. 2 des Staatsverwaltungsgesetzes stellt keine direkten Einschränkungen auf, sondern führt lediglich die Bewilligungspflicht, d.h. eine Kontrolle, ein. In Abs. 3 wird dann dem Regierungsrat aufgetragen, im Einzelfall zu entscheiden (vgl. die Ausführungen des Justizdirektors in der kantonsrätlichen Kommission vom 22. Mai 1996, siebte Sitzung, zu Art. 36). Die Bewilligungspflicht bzw. die Kontrolle setzt voraus, dass vom weiten Begriff der Behörde ausgegangen wird. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber hier - entgegen der allgemeinen Auffassung - einen engen Behördenbegriff vor Augen hatte. Im Gegenteil diente die Bewilligungspflicht dazu, trotz der Lockerung in Art. 50 Abs. 1 KV das Mitwirken von kantonalen Angestellten auf Gemeindeebene kontrollieren zu können.

Aus diesen Überlegungen ist wie bisher von einem weiten Begriff der Gemeindebehörde auszugehen. Die Finanzkommission der Gemeinde fällt somit unter den Begriff "Gemeindebehörde" von Art. 38 Abs. 2 des Staatsverwaltungsgesetzes. Damit ist aber eine Bewilligung zur Einsitznahme eines kantonalen Angestellten in diese Behörde nicht ausgeschlossen. Die Bewilligung darf nur dann verweigert werden, wenn Gründe im Sinne von Art. 38 Abs. 3 des Staatsverwaltungsgesetzes vorliegen.

5. Nach Art. 38 Abs. 3 des Staatsverwaltungsgesetzes kann die Bewilligung nur verweigert werden, wenn die Erfüllung der kantonalen Dienstpflichten in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht beeinträchtigt wird. Dies ist insbesondere der Fall bei:

a. Angestellten, die bei Aufsichtsfunktionen des Kantons gegenüber Gemeindebehörden mitwirken oder
b. Angestellten, die beim Kanton in einem gleichen oder ähnlichen Sachbereich tätig sind.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die zeitliche Beanspruchung durch die Mitgliedschaft in der Finanzkommission die Tätigkeit nicht beeinträchtigt. Es stellt sich die Frage, ob X in einer gleichen oder ähnlichen Funktion tätig ist und falls dies bejaht würde, ob dies eine zwingende Verweigerung der Bewilligung nach sich ziehen würde.

Bei Art. 38 Abs. 3 des Staatsverwaltungsgesetzes handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift". Selbst wenn X in einem gleichen oder ähnlichen Sachbereich tätig wäre, würde dies noch nicht bedeuten, dass der Regierungsrat die Bewilligung verweigern müsste.

Wie durch den Gesuchsteller aufgezeigt gibt es wohl mittelbare Berührungspunkte. Die Problemfelder sind jedoch grundsätzlich unterschiedlich. Im Übrigen ist die Gestaltung des Finanzhaushalts der Gemeinde weder ein gleicher noch ein (im weitesten Sinne) ähnlicher Sachbereich im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Bst. b des Staatsverwaltungsgesetzes. In diesem Sinne ist X nicht in einem gleichen oder ähnlichen Sachbereich tätig und die Bewilligung kann erteilt werden.