VVGE 1999/00 Nr. 55

1.a) Arbeitnehmer haben dann Anspruch auf Kinderzulagen, wenn sie für einen beitragspflichtigen Arbeitgeber gegen Entgelt in unselbständiger Stellung Arbeiten verrichten (Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Familienzulagen für Arbeitnehmer vom 9. Mai 1954, FAG, LB IX, 235). Ausgenommen von der Beitragspflicht sind nun aber gemäss Art. 6 Abs. 3 Bst. c FAG die Arbeitgeber für ihre im Betrieb tätigen Ehegatten. Demnach sind im Betrieb ihres Ehegatten mitarbeitende Personen vom Anspruch auf Kinderzulagen ausgeschlossen.

b) Die Bestimmung von Art. 6 Abs. 3 Bst. c FAG führt nun allerdings dazu, dass ein Ehegatte, welcher ausserhalb des familieneigenen Betriebs als Arbeitnehmer tätig ist, ohne weiteres Anspruch auf Kinderzulagen hat, wogegen eine Person, die im Betrieb des Ehegatten mitarbeitet, auch dann keine Kinderzulagen beanspruchen kann, wenn diese Mitarbeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, wie es auch mit einem Dritten eingegangen würde, d.h. mit gegebener Arbeitszeit sowie vereinbarter und korrekt abgerechneter Entlöhnung, stattfindet. Es ist daher zu prüfen, ob diese an sich klare gesetzliche Regelung nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit sowie das Willkürverbot im Sinne von Art. 8 und 9 BV verstösst.

2. Mit dieser Frage hatten sich bereits schon andere Gerichte zu beschäftigen. Verwiesen sei an dieser Stelle auf die Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn i.S. S.S. vom 2. Juni 1995 und des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern i.S. G.W. vom 31. Januar 1991 (vgl. Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kantonale Gesetze über Familienzulagen, Die Rechtsprechung der kantonalen Rekursbehörden 1995-1997, 24 ff., 1989-1994, 15 ff.), wonach dem Art. 6 Abs. 3 Bst. c FAG ähnlichen Regelungen die Anwendung insofern versagt wurde, als auch im Betrieb des Ehegatten mitarbeitende Personen, die massgeblichen Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG, SR 831.10) erzielen, vom Anspruch auf Kinderzulagen ausgeschlossen wurden. Die Gerichte führten im Wesentlichen aus, dass es sich nicht rechtfertigen lasse, "dass Personen im Hinblick auf ihren Anspruch auf Kinderzulagen unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie im Betrieb des Ehegatten mitarbeiten oder bei einem Dritten als Arbeitnehmer tätig sind".

3.a) Für das Verwaltungsgericht Obwalden stellt sich nun die Frage, ob dieser Praxis zu folgen ist. Einerseits gilt es darauf hinzuweisen, dass den Kantonen bei der Ausgestaltung der Familienzulagenordnung eine grosse Freiheit zukommt. Gemäss BGE 114 Ia 3 f., Erw. 4 sind die Kantone von der Verfassung wegen nicht nur frei, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben, solange der Bund (ausserhalb der Landwirtschaft) von seiner Kompetenz nach dem damaligen Art. 34quinquies Abs. 2 aBV respektive dem heutigen Art. 116 Abs. 2 und 4 BV nicht Gebrauch gemacht hat. Auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnung steht ihnen weitgehende Freiheit zu, unter anderem was die Abgrenzung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer und der Kinder betrifft, für welche sie gesetzlich den Zulagenanspruch haben. Gerade auf dem Gebiet der Sozialversicherung muss bei der autonomen Rechtsetzung den Kantonen unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit ein grosser Spielraum zugebilligt werden, indem unter anderem die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen zusammengefasst schematisch behandelt werden. Die Verschiedenartigkeit der Verhältnisse kann dies durchaus rechtfertigen. Diese Erwägungen, die sich auf Rechtsprechung und Literatur stützen, bestätigte das Bundesgericht dem Grundsatz nach in BGE 117 Ia 103, Erw. 3d.

b) Andererseits verstösst ein Erlass gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sonst sinn- und zwecklos ist. Er verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere dann verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich bzw. Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die unbegründete Unterscheidung oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 125 I 178, Erw. 6b, 123 I 7, Erw. 6a, 121 I 104, Erw.4a, 114 Ia 323, Erw. 3a, 111 Ia 91, Erw. 3a).

c) Vorliegend kann indessen offen bleiben, ob die Regelung von Art. 6 Abs. 3 Bst. c FAG generell gegen die Rechtsgleichheit verstösst, falls ein solcher Verstoss bei getrennten Ehepaaren zu bejahen ist. Das gilt es im Folgenden zu prüfen. Zunächst ist aber noch darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin nicht als von ihrem Ehegatten und zugleich Arbeitgeber gerichtlich getrennt zu gelten hat; dafür wäre eine gerichtliche Urkunde betreffend Trennung oder Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes vonnöten. Immerhin ist eine faktische Trennung der rechtlichen gleichzustellen, wenn sie erwiesen ist. Und eine solche faktische Trennung vermag die Beschwerdeführerin denn auch zur Genüge nachzuweisen: Zunächst sprechen die unterschiedlichen Wohnadressen beider Ehegatten für eine solche Trennung. Weiter legt die Beschwerdeführerin ein Schreiben von Rechtsanwalt T. vom 31. Oktober 2000 auf, worin dieser zum einen bestätigt, von der Beschwerdeführerin erstmals am 16. Januar 1996 wegen ihrer ehelichen Probleme kontaktiert worden zu sein, und zum anderen darauf hinweist, dass die Beschwerdeführerin seit spätestens Anfangs 1996 von ihrem Ehemann faktisch getrennt lebe. Schliesslich belegt die eingereichte Steuerrechnung, dass die Trennung auch im Einkommens- und Vermögensbereich vollzogen wurde.

4.a) Was die Motive, die zur Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 3 Bst. c FAG führten, betrifft, lässt sich den Materialien zum FAG nichts entnehmen. In seiner ursprünglichen Fassung vom 9. Mai 1954 (LB IX, 235 ff.) fehlte diese Ausnahmebestimmung noch gänzlich; erst mit der Änderung vom 24. Mai 1959 (LB X, 46 ff.) fand eine solche Aufnahme ins FAG. Nach dem damaligen aArt. 6 Abs. 3 Bst. c FAG waren Arbeitgeber für ihre im Betrieb tätigen Ehegatten sowie Blutsverwandten in auf- und absteigender Linie und deren Ehegatten von der Beitragspflicht ausgenommen. Das Kantonsratsprotokoll zur 1. Lesung vom 7. März 1959 (131) sowie dasjenige zur 2. Lesung vom 21. März 1959 (173) schweigen sich über die Beweggründe für diese Regelung aus. Auch anlässlich der zweiten und bisher letzten Änderung des FAG vom 4. Dezember 1983 (LB XVIII, 294 ff.) wurde dessen Art. 6 Abs. 3 Bst. c modifiziert, und zwar in die heute geltende Fassung: Im Jahre 1959 sei diese Bestimmung auf Wunsch von Gewerbekreisen geschaffen worden. Mittlerweile sei jedoch auch von den Betroffenen gefordert worden, die Anspruchsberechtigung auf sie auszudehnen (Botschaft des Regierungsrates zur Änderung des Gesetzes über Familienzulagen für Arbeitnehmer vom 21. Juni 1983, 6): Deshalb wurde die Beitragspflicht und die Anspruchsberechtigung auf die Familienangehörigen des Arbeitgebers - mit Ausnahme der im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten - ausgedehnt. Warum die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten nach wie vor von der Ausnahmeklausel erfasst werden, geht aus den Materialien nicht hervor.

b) Bezugnehmend auf die oben erwähnten Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 2. Juni 1995 und des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Januar 1991, worin mögliche Gründe, die zu einer solchen Ausnahmebestimmung führten, erörtert werden, ist davon auszugehen, dass auch der obwaldnerische Gesetzgeber namentlich die Überlegungen anstellte, dass (1.) der mitarbeitende Ehegatte seine Tätigkeit im Betrieb des andern normalerweise nicht im Rahmen eines ordentlichen Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr in Erfüllung einer zivilrechtlichen Unterstützungspflicht verrichtet, dass (2.) wegen der zu erwartenden flexiblen Arbeitszeitgestaltung und mangels fester Vereinbarungen hinsichtlich der Entlöhnung in solchen Fällen vermutlich ebenfalls mit Schwierigkeiten bei der Festlegung des Beschäftigungsgrades (Art. 2 Abs. 2 FAG) gerechnet werden muss und dass schliesslich (3.) mit einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Kinderzulagenordnung gerechnet werden müsste, indem ohne die fragliche Regelung nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Betriebsinhaber durch die blosse Behauptung einer Beschäftigung seines Ehegatten oder durch die Ausrichtung eines geringen oder sogar fiktiven Lohnes an den Partner einen Anspruch auf Kinderzulagen auslösen könnte.

In der Rechtsprechung anderer Kantone wurde der zur Diskussion stehende Ausschluss des mitarbeitenden Ehegatten von der Bezugsberechtigung namentlich auch damit begründet, dass es wenig sinnvoll wäre, den Betriebsinhaber zu Beiträgen an die eigenen Familienlasten zu verhalten (Christian Schaeppi, Der Anspruch auf Kinderzulagen, Bern 1974, 222; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern i.S. K.u.Co. vom 9. April 1985, Kantonale Gesetze über Familienzulagen, a.a.O., Die Rechtsprechung der kantonalen Rekursbehörden 1985 und 1986, 21).

Weitere Gründe für eine solche Ausnahmeregelung vermochte auch der Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme vom 7. November 2000 nicht vorzubringen. Er wies einzig noch darauf hin, dass die sehr beachtliche Zahl von nicht weniger als 14 Kantonen, welche die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten als vom Anspruch auf Kinderzulagen ausgeschlossen erachten, für die Ernsthaftigkeit und sachliche Berechtigung der verschiedenen denkbaren Motive des kantonalen Gesetzgebers spreche.

5. Auszugehen ist vom eigentlichen Leitgedanken des FAG. Es umschreibt in seinem Art. 1 den Zweck der Familienzulage, wonach diese dem teilweisen Ausgleich der Familienlasten dient, gleich selber. Das Gesetz sieht die Ausrichtung von Kinderzulagen an Arbeitnehmer vor, die von einem im Kanton Obwalden beitragspflichtigen Arbeitgeber beschäftigt werden. Aus sehr bescheidenen Anfängen ist aus den Kinderzulagen ein beachtlicher Zuschlag zum Lohn und damit ein Beitrag zur Förderung der Familie entstanden (Botschaft, 1).

a) Das FAG knüpft für das Entstehen sowie das Erlöschen des Anspruchs auf Kinderzulagen am Lohnanspruch des Bezugsberechtigten an (Art. 2 Abs. 2 FAG). Bezugsberechtigte Personen sind Arbeitnehmer, die für einen beitragspflichtigen Arbeitgeber gegen Entgelt in unselbständiger Stellung Arbeiten verrichten (Art. 2 Abs. 1 FAG). Der Arbeitnehmerbegriff gemäss dieser Bestimmung stimmt mit demjenigen in der Alters- und Hinterlassenenversicherung gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG überein. Darüber hinaus erklärt Art. 13 der Ausführungsbestimmungen zum FAG vom 4. Juli 1960 (LB X, 240) die Bestimmungen des AHVG als sinngemäss anwendbar, soweit die kantonalen Erlasse über Familienzulagen für Arbeitnehmer keine Regelung enthalten. Als Arbeitnehmer gemäss FAG gelten also Personen, die auch nach dem AHVG als solche betrachtet werden. Damit fallen alle Personen unter den Begriff des Arbeitnehmers gemäss FAG, welche massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erzielen. Als massgebender Lohn gilt nach Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.

b) Unter diesen Umständen ist insbesondere bei getrennten Ehepaaren, bei denen der eine Partner im Betrieb des anderen tätig ist, kein Missbrauch zu befürchten. Vorliegend bestehen denn auch keinerlei Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Kinderzulagen durch die Beschwerdeführerin. Diese vermag mittels eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 1. Mai 1997 nachzuweisen, dass sie bei ihrem Ehemann im Rahmen eines ordentlichen Arbeitsverhältnisses Arbeit gegen Entgelt leistet. Die Lohnblätter der Jahre 1997 bis 2000 belegen weiter, dass ihr der Lohn für ihre Tätigkeit im Betrieb des Ehegatten auch tatsächlich ausgerichtet wurde. Darauf lässt ebenfalls die Steuerrechnung schliessen, kann doch die Beschwerdeführerin ein steuerbares Einkommen ausweisen. Wie aus den bei der Ausgleichskasse Obwalden eingeforderten Auszügen aus dem individuellen Konto der Beschwerdegegnerin hervorgeht, hat der Ehemann der Beschwerdeführerin vom ausgerichteten Lohn auch ordnungsgemäss Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet.

c) Ganz allgemein gilt: Sobald ein vom anderen getrennter Ehegatte massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 AHVG - und zwar sogar als Mitarbeiter im Betrieb seines Ehegatten - erzielt, besteht kaum die Gefahr des Missbrauchs. Denn die Ausrichtung von AHV-pflichtigem Lohn als Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Kinderzulagen (vgl. Erw. 5a) ist - beispielsweise anhand der AHV-Abrechnung - leicht zu überprüfen. Die blosse Behauptung, dass dem im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten Lohn ausgerichtet wird, begründet deshalb weiterhin keinen Anspruch auf Kinderzulagen, sofern für diese Tätigkeit nicht nachweislich Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet werden. Mit der Durchführung von Arbeitgeberkontrollen (Art. 13 Ausführungsbestimmungen zum FAG i.V.m. Art. 68 Abs. 2 AHVG) lässt sich im Übrigen ebenfalls feststellen, ob und in welcher Höhe dem im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten Entgelte ausbezahlt werden, welche als massgebender Lohn zu qualifizieren sind.

d) Bei diesen Gegebenheiten darf die Beschwerdeführerin im Sinne der vorstehenden Erwägungen nicht gestützt auf Art. 6 Abs. 3 Bst. c FAG vom Bezug der Kinderzulagen ausgeschlossen werden. Diese Bestimmung verstösst damit insofern gegen das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV und ist nicht anwendbar, als auch getrennte Ehegatten, die im Betrieb des anderen arbeiten und dadurch massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG erzielen, vom Anspruch auf Kinderzulagen ausgeschlossen werden. Es besteht kein ernsthafter sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung getrennter Paare gegenüber nicht verheirateten Paaren. Hingegen muss vorliegend nicht weiter geprüft werden und kann deshalb offen bleiben, ob die Regelung von Art. 6 Abs. 3 Bst. c FAG generell gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstösst.