VVGE 2001/02 Nr. 29

1. b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob der Regierungsrat berechtigt war, der Wasserversorgungsgenossenschaft S. eine Konzession für die Nutzung der im Emmensprunggebiet entspringenden Quellen zu erteilen. Die Beschwerdeführerin macht an den Emmensprungquellen Eigentumsrechte, eventuell Hoheitsrechte geltend und ist somit gemäss Art. 65 Bst. a des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 22. September 1996 (GOG; GDB 134.1) zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.

Grundsätzlich gehören Streitigkeiten über Bestand und Inhalt von dinglichen Rechten vor den Zivilrichter. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einer Konzessionserteilung die Frage des Eigentumsrechts vorfrageweise zu überprüfen hat (VVGE 1997/98, Nr. 32, 86 f.). Eine abschliessende Prüfung und Feststellung der Eigentumsverhältnisse, wie sie in der Beschwerde verlangt wird, kann jedoch im vorliegenden Verfahren nicht vorgenommen werden, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist.

c) Die Wasserversorgungsgenossenschaft S. hat am 29. April 1999 mitgeteilt, dass sie am Verfahren nicht weiter teilzunehmen wünsche. Vorab ist daher zu prüfen, ob die Genossenschaft als nicht am Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beteiligt zu gelten habe und daher auch nicht kostenpflichtig werden könne.

Als Abstand oder Prozessabstand wird im Schrifttum in der Regel der Rückzug der eigenen Begehren oder das Unterziehen unter die gegnerischen Begehren bezeichnet (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, 327; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 6 zu Art. 39; VGE vom 24. September 1999 i.S. M.). Demgegenüber wird von Prozessabstand teilweise aber auch dann gesprochen, wenn jemand an einem Verfahren nicht teilnehmen will. Oft bildet das Motiv für eine solche Erklärung des Desinteresses das Bestreben, nicht zur Kostentragung verpflichtet zu werden.

Streitpunkt des vorliegenden Verfahrens ist nicht die in der Zwischenzeit im Einverständnis aller Parteien realisierte Fassung der Emmensprungquellen, sondern die von Anfang an nur zwischen der Beschwerdeführerin und dem Regierungsrat umstrittene Frage, wen die Wasserversorgungsgenossenschaft S. für die Nutzung dieses Wassers zu entschädigen hat. Die Genossenschaft ist somit lediglich indirekt betroffen, und es muss ihr freigestellt sein, zu entscheiden, wieweit sie in der Frage des Entschädigungsempfängers eigene Interessen geltend machen will oder nicht. Nachdem sie ihr entsprechendes Desinteresse bekundet hat, gilt die Wasserversorgungsgenossenschaft im Verwaltungsgerichtsverfahren nicht mehr als Partei und kann daher auch nicht mehr kostenpflichtig werden.

2. a) Quellen sind grundsätzlich Bestandteile der Grundstücke, auf welchen sie hervortreten (Art. 667 Abs. 2 ZGB, Art. 704 Abs. 1 ZGB); das Eigentum am Grundstück erstreckt sich daher auch auf die darauf entspringende Quelle. Gestützt auf die herrschende Lehrmeinung unterscheidet das Bundesgericht jedoch in seiner neueren Rechtsprechung zwischen den Privatquellen und den sog. Bachquellen. Im Gegensatz zu den Privatquellen sind Bachquellen nicht ein Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie entspringen, sondern ein Teil des Gewässers, das sie bilden. Entscheidend sei somit, ob das von einer Quelle hervorgebrachte Wasser einen Bach bilde. Dies sei dann der Fall, wenn das Wasser die Mächtigkeit und Stetigkeit habe, dass es sich ein festes Gerinne, ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermöge oder zu schaffen vermöchte, wenn es ihm nicht künstlich bereitet worden wäre. Massgebendes Entscheidungskriterium ist somit eine mehr oder weniger konstante Schüttmenge, welche gemäss Bundesgericht im Durchschnitt mindestens 200 bis 300 Liter/Min. betragen muss, um von Anfang an einen Wasserlauf zu bilden (BGE 122 III 51 ff., mit Hinweisen).

Vorliegend sind die örtlichen Gegebenheiten durch Pläne und Fotografien ausführlich dokumentiert. Überdies ist unbestritten, dass die Quellen im Emmensprunggebiet eine Ergiebigkeit von über 600 l/min. aufweisen und somit im Sinne der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung Bach- bzw. Flussquellen bilden. Bei dieser Ausgangslage kann auf den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein verzichtet werden.

b) Ob ein Wasserlauf und als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliches Gewässer zu betrachten ist, ergibt sich indessen nicht aus dem Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (BGE 122 III 51; Heinz Rey, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N. 28 zu Art. 664 ZGB). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist eine Bachquelle somit nicht automatisch ein öffentliches Gewässer. Es ist vielmehr den Kantonen überlassen, zu bestimmen, von welcher Grösse an ein Gewässer als öffentlich gilt. Macht der Kanton von dieser Regelungskompetenz Gebrauch, so wird die Öffentlichkeit des Gewässers durch einen Akt des Gesetzgebers begründet, das Gewässer somit als öffentlich konstituiert.

c) aa) Im Kanton Obwalden gilt noch immer das Gesetz über die Wasserbaupolizei, Wasserrechte und Gewässerkorrektionen vom 9. April 1877 (WBPG; LB II, 259 ff.), welches demnächst durch ein neues Wasserbaugesetz abgelöst werden soll (vgl. Amtsblatt Nr. 16 vom 19. April 2001). Dieses stammt - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - aus einer Zeit, in welcher das Privateigentum an Gewässern noch im Vordergrund stand. Die Öffentlichkeit konnte diese Privatgewässer nur unter bestimmten Voraussetzungen nutzen (vgl. Art. 32 f. WBPG). Trotzdem unterscheidet das WBPG zwischen öffentlichen und privaten Flüssen (vgl. Art. 37 WBPG), wobei sich grundsätzliche Unterscheidungskriterien dem Gesetz nicht entnehmen lassen. Art. 1 WBPG zählt lediglich einzelne Seen und Flüsse als öffentliche Gewässer abschliessend auf. Das Gesetz kennt jedoch bereits eine Bewilligungspflicht für die Ableitung von Wasser (Art. 35 WBPG) sowie Privatgewässer (Wildbäche), die unter öffentliche Aufsicht gestellt werden können (Art. 47 WBPG). 1907 wurde im WBPG die Nutzung der Wasserkraft für die Erzeugung von elektrischen Kräften ausführlich geregelt (rev. Art. 46; LB IV, 250), wobei auch in dieser Bestimmung ausdrücklich zwischen öffentlichen oder unter öffentlicher Aufsicht stehenden Gewässern und Privatgewässern unterschieden wird.

bb) Das kantonale Recht schreibt weiter in Art. 128 des Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. April 1911 (EG ZGB; GDB 210.1) gestützt auf Art. 705 ZGB vor, dass die Fortleitung von Quellen ausserhalb des Kantons der Bewilligung des Regierungsrates bedarf. In Art. 128bis EG ZGB werden Grundwasserströme, die eine mittlere Stärke von 600 Minutenlitern haben, und die Grundwasserbecken im Sinne des kantonalen Wasserrechtes als öffentliche Gewässer erklärt (Abs. 1), wobei diese öffentlichen Grundwasservorkommen durch den Regierungsrat zu bezeichnen sind (Abs. 3). In seinem Beschluss über die Bezeichnung der Grundwasservorkommen als öffentliche Gewässer vom 25. Juli 1972 (LB XIV, 115) hat der Regierungsrat sämtliche Grundwasservorkommen im ganzen Gebiet des Kantons Obwalden als öffentliche Gewässer bezeichnet.

cc) Die Vorinstanz vertritt unter anderem die Auffassung, bei den Emmensprungquellen handle es sich um Grundwasser, welches mit einer Ergiebigkeit von mehr als 600 Minutenlitern ans Tageslicht trete. Somit seien diese gestützt auf Art. 128bis EG ZGB ein öffentliches Gewässer.

Auch wenn nicht bestritten werden kann, dass bei jeder Quelle Wasser aus dem Erdinnern an die Oberfläche gelangt, ist doch zu beachten, dass im Gesetz und im Schrifttum deutlich zwischen den Quellen einerseits und dem Grundwasser andererseits unterschieden wird (vgl. Art. 704 Abs. 3 ZGB; Rey, a.a.O., N. 32 ff. zu Art. 664 ZGB; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar 1965, N. 156 zu Art. 664 ZGB; Werner Dubach, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten 1979, 76 und 80). Auch der Entwurf für ein neues Obwaldner Wasserbaugesetz führt in Art. 2 Abs. 2 sowohl die Grundwasservorkommen (Bst. b) als auch die Bachquellen (Bst. d) auf.

Daraus ergibt sich, dass mit dem Begriff "Grundwasser" lediglich unterirdische Wasservorkommen bezeichnet werden; sobald das Wasser ans Tageslicht tritt, handelt es sich um ein oberirdisches Gewässer, welches - entsprechend seiner Ergiebigkeit - eine Privat- oder eine Bach- oder Flussquelle bilden kann. Angesichts dieser Unterscheidung gelten die Emmensprungquellen nicht als Grundwasservorkommen, weshalb sie nicht in Anwendung von Art. 128bis EG ZGB als öffentliche Gewässer bezeichnet werden können.

dd) Anders als in anderen Kantonen (z.B. AG, BE, GR, VS; vgl. Rey, a.a.O., N. 32 ff. zu Art. 664 ZGB) und im Entwurf für ein neues Wasserbaugesetz (Vorlage des Kantonsrates, Art. 2) hat der Kanton Obwalden somit bis heute nur die Öffentlichkeit der unterirdischen Gewässer geregelt; eine gesetzliche Abgrenzung, wann ein oberirdisches Wasservorkommen grundsätzlich als öffentliches und wann als privates Gewässer gilt, gibt es nicht.

Nachdem der Kanton von seiner Regelungskompetenz hinsichtlich der Öffentlichkeit von Gewässern bisher nur unvollständig Gebrauch gemacht hat, gelangt im vorliegenden Fall Art. 664 Abs. 2 ZGB zur Anwendung, wonach die Öffentlichkeit eines Gewässers vermutet wird, sofern daran nicht Privateigentum nachgewiesen wird (vgl. Meier-Hayoz, a.a.O. N. 131 ff. zu Art. 664 ZGB). Auch wenn dies zu einem gewissen Widerspruch führt, sind somit im Kanton Obwalden Bachquellen - im Gegensatz zu unterirdischen Wasserströmen mit der gleichen Ergiebigkeit - nur soweit öffentliche Gewässer, als sie nicht im Eigentum eines Privaten stehen. Aus diesem Grund kann auch der Argumentation des Baudepartementes, die Emmensprungquellen seien als Ursprung der kleinen Emme, die gemäss § 3 des Luzernischen Wasserbaugesetzes als öffentliches Gewässer gelte, automatisch auch öffentliche Bachquellen, nicht gefolgt werden. Solange das Wasser über Obwaldner Boden fliesst, liegt die Kompetenz zur Abgrenzung zwischen öffentlichen und privaten Gewässern allein beim Kanton Obwalden - unabhängig davon, wie ein Nachbarkanton die entsprechende Regelung getroffen hat. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das noch immer geltende WBPG sogar bei den als öffentliche Gewässer bezeichneten Flüssen zwischen öffentlichen und privaten Abschnitten unterscheidet (Art. 1 Abs. 2).

d) aa) Der Nachweis von Privateigentum an einem Gewässer ist unter anderem möglich durch den Nachweis der Unvordenklichkeit des behaupteten Rechtszustandes (Meier-Hayoz, a.a.O., N. 140 zu Art. 664). Ein Zustand gilt als unvordenklich, wenn die Kunde eines anderen Zustandes dem menschlichen Gedächtnis entschwunden ist; es ist erforderlich, dass die gegenwärtige Situation keinen anderen Zustand gekannt und auch von ihren Vorfahren nicht in Erfahrung gebracht hat. Unvordenklichkeit ist also vorhanden, wenn der betreffende Zustand unangefochten während mindestens zwei Menschenaltern gewährt hat, welche man regelmässig zu je 40 Jahren zu rechnen pflegt (Peter Liver, Zürcher Kommentar 1980, N. 141 zu Art. 731 ZGB; SOG 1993, Nr. 4, 22; vgl. VVGE 1997/98, Nr. 32, 87).

bb) Vorliegend ist nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin seit mehr als 80 Jahren Eigentümerin der Parzelle Nr. X und somit der Alpen ist, auf welchen die Emmensprungquellen entspringen. Gemäss Grundbuchauszug umfasst diese Parzelle "2'448'283 m² Hofraum, Weide, Wald, Weidwald, Gewässer unkultv. Gebiet". Auch wenn einer Liegenschaftsbeschreibung nur deskriptive Bedeutung zukommt (Jürg Schmid, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N. 11 zu Art. 942 ZGB), ist sie doch ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Grundbucheintrages auch als Eigentümerin der auf ihrer Parzelle fliessenden Gewässer galt. Als solche trat sie auch auf, als sie der Wasserversorgungsgenossenschaft S.-F. mit Dienstbarkeitsvertrag vom 1. Januar 1972 an den Quellen auf der Parzelle X, ein Quellenrecht einräumte. Bereits im Jahre 1907 hatte die Beschwerdeführerin die Dossenquelle (sog. Dossenbrunnen) auf der Alp Staffel an die AG Elektrizitätswerk R. verkauft - der Rückkauf wurde am 18. November 1994 zwischen den C. Kraftwerken als Rechtsnachfolgerin der seinerzeitigen Käuferin und der Beschwerdeführerin abgewickelt.

Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit mehr als zwei Menschenaltern von je 40 Jahren als Eigentümerin der auf ihren Alpen befindlichen Quellen aufgetreten ist und als solche Rechtsgeschäfte über die Wassernutzung getätigt hat. Die Vorinstanz anerkennt im angefochtenen Konzessionsentscheid denn auch ausdrücklich das Vorliegen eines Dienstbarkeitsvertrages zwischen der Beschwerdeführerin und der Wasserversorgungsgenossenschaft S.-F., welcher auf die Dauer von 50 Jahren, d.h. bis Ende 2022 abgeschlossen war und dessen Gültigkeit von keiner Vertragspartei bestritten worden ist. Bis zur Einleitung des Konzessionsverfahrens im Jahre 1997 stand daher das Eigentum der Beschwerdeführerin an den Emmensprungquellen nie zur Diskussion. Diese hat daher ihre Rechte als Eigentümerin seit unvordenklicher Zeit ausgeübt und somit den Nachweis des Privateigentums rechtsgenügend erbracht.

e) Steht das Eigentum an einem Gewässer einem Privaten zu (wobei es sich bei der Beschwerdeführerin um eine juristische Person gemäss Art. 25 Ziff. 3 EG ZGB handelt), schliesst dies nicht aus, dass der Kanton im Interesse der Allgemeinheit die Hoheit über dieses Gewässer ausüben kann (Dubach, a.a.O., 98 f.; vgl. nachfolgend Erw. 3). Ebenso ist es grundsätzlich möglich, private Gewässer zu öffentlichen Gewässern zu erklären, wobei der Eigentümer, der bisher einen Nutzen aus dem Gewässer zog, gegebenenfalls zu entschädigen wäre (Dubach, a.a.O., 101; vgl. auch WBPG, Art. 32).

Eine solche Öffentlichkeitserklärung muss jedoch - wie bereits erwähnt (vgl. vorne, Erw. 2.b) - auf dem Weg der Gesetzgebung und nicht in einem Konzessionsverfahren erfolgen (vgl. Rey, a.a.O., N. 28 zu Art. 664 ZGB; Dubach, a.a.O., 109). Das ist vorliegend nicht geschehen.

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin Eigentumsrechte an den Emmensprungquellen hat, weshalb sie auch berechtigt ist, diese unter Ausschluss Dritter zu nutzen bzw. die Nutzungsrechte gegen Entgelt an Dritte zu übertragen. Es wäre somit in erster Linie Sache der Beschwerdeführerin gewesen, sich mit dem Vorhaben der Wasserversorgungsgenossenschaft S. einverstanden zu erklären, was inzwischen mit der Realisierung der Wasserfassung und der entsprechenden Zustimmung seitens der Beschwerdeführerin bereits geschehen ist. Entscheidend ist nunmehr, dass nicht der Kanton, sondern vielmehr die Beschwerdeführerin für das genutzte Wasser eine Entschädigung beanspruchen kann. Es wird ihre Sache sein, sich diesbezüglich mit der Wasserversorgungsgenossenschaft zu einigen. Zu prüfen bleibt, wieweit der Kanton bei der Wasserfassung im Emmensprunggebiet mitzubestimmen gehabt hätte.

3. a) Liegt das Eigentum an einem Gewässer in den Händen eines Privaten, besagt dies nicht automatisch, dass der Kanton bei der Nutzung dieses Gewässers nicht mitbestimmen kann. Vom Eigentum zu unterscheiden ist die Hoheit über die Gewässer (Art. 76 Abs. 4 BV, Art. 37 KV), die im Interesse der Allgemeinheit über das Eigentum hinausgreift (Dubach, a.a.O., 98 ff.). Darunter fällt insbesondere die Normsetzungsbefugnis sowie die Befugnis, einer Schädigung eines im öffentlichen Interesse stehenden Gewässers entgegenzutreten. Die Kantone als Träger der Gewässerhoheit können beispielsweise auf dem Wege der Gesetzgebung private Gewässer der Öffentlichkeit zugänglich machen oder sie unter öffentliche Aufsicht stellen (vgl. Art. 47 WBPG). Ebenso können die Kantone über die Nutzbarmachung der Wasserkraft von öffentlichen und privaten Gewässern bestimmen (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [WRG; SR 721.80]).

b) Wenn die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf historische Rechtsquellen geltend macht, sie habe seit alters her "Hoheitsrechte" an den Emmensprungquellen, so kann damit nicht die Gewässerhoheit, wie sie vorgängig umschrieben wurde, gemeint sein. Vielmehr will die Beschwerdeführerin wohl belegen, dass sie seit Jahrhunderten Nutzungsrechte an den Alpen und Quellen im Emmensprunggebiet gehabt habe. Nachdem der vorliegende Entscheid jedoch zum Schluss kommt, die Beschwerdeführerin habe an den umstrittenen Quellen Eigentum, muss auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht weiter eingegangen werden.

c) Da der Kanton grundsätzlich die Gewässerhoheit über die in seinem Gebiet befindlichen Gewässer hat, stellt sich die Frage, welche Kompetenzen dem Regierungsrat im Zusammenhang mit der Wasserfassung im Emmensprunggebiet zugestanden hätten. Unbestritten sind in diesem Zusammenhang die Bewilligungen, die der Kanton aufgrund der eidgenössischen Gesetze (Gewässerschutzgesetz, WRG) sowie des kantonalen Fischereigesetzes zu erteilen hatte. Im Übrigen bedurfte die Fassung des Wassers zu Trink- und Gebrauchszwecken keiner kantonalen Bewilligung, da das geltende WBPG - anders als das zukünftige Wasserbaugesetz (Vorlage des Kantonsrates, Art. 32) - eine solche für private Gewässer nicht vorsieht. Dementsprechend war der Regierungsrat auch nicht berechtigt, der Wasserversorgungsgenossenschaft S. Auflagen (z.B. technischer Art) zu machen, soweit diese nicht in seine Bewilligungskompetenz fallen. Anders verhält es sich mit der nachträglich am 21. November 2000 durch den Regierungsrat bewilligten Nutzung des Emmensprungwassers für die Führung eines Kleinkraftwerkes, welche bereits gestützt auf den 1907 revidierten Art. 46 WBPG bewilligungspflichtig ist (vgl. auch Botschaft des Regierungsrates zum Entwurf eines Wasserbaugesetzes vom 20. März 2001, 7). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin benötigte die Wasserversorgungsgenossenschaft S. auch die Bewilligung gemäss Art. 128 EG ZGB, um das gefasste Wasser in den Kanton Luzern ableiten zu können. Art. 705 ZGB bezieht sich auf sämtliche Quellen, die Unterscheidung zwischen Privat- und Bachquellen ist - wie unter Erw. 2.a. erwähnt - nachträglich von der Rechtsprechung entwickelt worden. Art. 705 ZGB sowie Art. 128 EG ZGB sollen verhindern, dass Wasser, welches in einem Kanton entspringt, unkontrolliert aus dem Kantonsgebiet hinausgeführt werden kann; dieses öffentliche Interesse ist bei ergiebigen Bachquellen noch schützenswerter als bei Privatquellen.

d) Somit steht fest, dass der Regierungsrat lediglich zur Erteilung der nötigen Bewilligungen für ein Wasserfassungsvorhaben zuständig gewesen wäre, welches zuvor zwischen der Beschwerdeführerin und der Wasserversorgungsgenossenschaft S. hätte vereinbart werden müssen. Soweit er über diese Bewilligungen hinaus einen Wasserzins zugunsten des Kantons festgelegt hat, war er dazu nicht berechtigt, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.

4. a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde - soweit darauf eingetreten werden kann - teilweise gutzuheissen ist. Der Entscheid des Regierungsrates vom 9. März 1999 betreffend Konzessionserteilung ist insoweit aufzuheben, als darin der Wasserversorgungsgenossenschaft S. die Fassung der Emmensprungquellen grundsätzlich bewilligt und dafür eine Konzessionsgebühr sowie ein Wasserzins erhoben wird. Aufzuheben ist auch die Regelung hinsichtlich der Schutzzonenausscheidung, da diese auf die Konzession vom 9. März 1999 Bezug nimmt, welche vollumfänglich aufzuheben ist. Die Sache ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, der zu prüfen hat, ob er aufgrund der neuen Ausgangslage im Rahmen seiner Kompetenzen zusätzliche Regelungen treffen muss. Nachdem mit der Aufhebung der Konzession der Nachtrag zur Konzession vom 21. November 2000 gemäss Ziff. 2.3. des Entscheids des Regierungsrates gleichen Datums dahinfällt, wird der Regierungsrat die Nutzung der Emmensprungquellen zum Betrieb eines Kleinkraftwerkes in einer separaten Konzession zu bewilligen haben. ...