VVGE 2007/08 Nr. 27

Zum Reklameverbot für Tabak und Alkohol sowie zum Verbot des Verkaufs von alkoholischen Getränken auf dem Markt ist Folgendes zu bemerken:

Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, welche insbesondere die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit umfasst. In den Schutzbereich dieses verfassungsmässigen Rechts fallen folglich auch das gewerbsmässige Aushängen von Plakaten sowie der Verkauf von alkoholischen Getränken auf dem Markt. Die Wirtschaftsfreiheit gilt indessen nicht absolut, sondern kann unter den in Art. 36 BV genannten Voraussetzungen eingeschränkt werden (vgl. auch Art. 94 BV). Um zulässig zu sein, muss die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein. Als öffentliche Interessen kommen Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe in Frage. Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit ist die Wirtschaftsfreiheit nicht stärker als notwendig einzuschränken (wo eine Bewilligungspflicht genügt, ist von einem absoluten Verbot abzusehen). Schliesslich muss eine klare und unmissverständliche gesetzliche Grundlage im eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Recht vorliegen (vgl. zum Ganzen: BGE 128 I 3 ff. mit weiteren Hinweisen).

Auszugehen ist vorliegend vom Begriff der Autonomie. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen.

Soweit ersichtlich ist die Einwohnergemeinde Sachseln - mangels übergeordnetem Recht - zur Reglementierung des Plakatwesens befugt (freilich mit Ausnahme der bereits geregelten Bereiche der Sicherheit im Strassenverkehr sowie des Baurechts, welche in der Zuständigkeit des Kantons liegen). Daher kann sie in eigener Kompetenz Vorschriften über das Reklamewesen erlassen. Art. 3 des Entwurfs ist hinreichend klar, womit eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vorliegt. Das öffentliche Interesse scheint unter gesundheitspolizeilichen und gesundheitspolitischen Aspekten ebenfalls gegeben zu sein. Schliesslich bezieht sich das Verbot nur auf Tabak- und Alkoholwerbung, weshalb die Verhältnismässigkeit gewahrt ist.

Anders verhält es sich beim Verbot des Verkaufs von alkoholischen Getränken auf dem Markt (Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs). Das eidgenössische und kantonale Recht regeln den Verkauf von alkoholischen Getränken detailliert. Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Markt- und Reisendengewerbegesetzes vom 28. Januar 2005 (GDB 975.1) sind Waren vom Verkauf auf dem Markt ausgeschlossen, für deren Verkauf eine besondere Bewilligung oder ein Patent erforderlich ist, wie alkoholische Getränke, Heilmittel, Heilapparate, Betäubungsmittel, Gifte, Waffen, Munition, Sprengstoff und Feuerwerkskörper. Damit hat die kantonale Gesetzgebung schon abschliessend geregelt, welche Waren auf Märkten nicht verkauft werden dürfen.

Dies gilt umso mehr als - soweit ersichtlich - nur bei den gebrannten Wassern eine Bewilligungspflicht besteht. Für den Verkauf von durch Vergärung gewonnenen alkoholischen Erzeugnissen (wie Wein, Bier usw.) besteht keine Bewilligungspflicht (vgl. Art. 2 Abs. 2 Bundesgesetz über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932 [Alkoholgesetz, SR 680]). Insoweit hat demnach der eidgenössische und damit auch der kantonale Gesetzgeber den Handel von durch Vergärung gewonnenen alkoholischen Erzeugnissen bewusst frei gegeben. Mithin besteht in diesem Punkt für die Gemeinde keinerlei gesetzgeberische Autonomie mehr, eigene Vorschriften aufzustellen.

Zu bemerken bleibt, dass die beispielhafte Aufzählung in Art. 4 Abs. 2 des Markt- und Reisendengewerbegesetzes zu weit gefasst ist. Der Begriff "alkoholische Getränke" müsste richtigerweise auf "gebrannte Wasser" lauten; evtl. wäre auch nur auf das Alkoholgesetz zu verweisen. Die Bestimmung wurde mit Erlass des Markt- und Reisendengewerbegesetzes wörtlich übernommen aus Art. 4 Abs. 1 der ehemaligen Verordnung zum Markt- und Gewerbegesetz vom 25. Februar 1994 (LB XXIII, 23). Dannzumal bestand nach dem Wirtschaftsgesetz vom 5. März 1972 (LB XIII, 373, XV, 165, und XIX, 336) für den Handel mit geistigen Getränken grossmehrheitlich eine Bewilligungspflicht. Mit Aufhebung des Wirtschaftsgesetzes durch das Gastgewerbegesetz vom 8. Juni 1997 (GDB 971.1) ist die Bewilligungspflicht für den Handel mit geistigen Getränken grundsätzlich dahingefallen. Verblieben ist lediglich die Bewilligungspflicht betreffend den Kleinhandel mit gebrannten Wassern. Allerdings verweist Art. 20 Gastgewerbegesetz diesbezüglich ebenfalls auf das Bundesrecht.

Vor diesem Hintergrund braucht eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit aufgrund von Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs nicht weiter geprüft zu werden. Immerhin kann darauf hingewiesen werden, dass mit den genannten Gesetzgebungen grundsätzlich auch die anerkannten öffentlichen Interessen abgedeckt wären; weitere Interessen könnten wohl nicht ins Feld geführt werden (in diese Richtung geht auch die Meinung der Leiterin der Fachstelle für Gesundheitsförderung). Schliesslich würde es auch als unverhältnismässig erscheinen, ganze Gewerbezweige (zu denken ist hier z.B. an die Weinhändler) vom Markt auszuschliessen. Im Beschwerdefall würde eine solche Bestimmung - nebst der fehlenden Gesetzgebungsautonomie - gegenüber dem verfassungsmässigen Recht auf Wirtschaftsfreiheit nicht standhalten.