VVGE 2009/10 Nr. 43

3. Das Verfahren richtet sich unumstritten nach dem Submissionsgesetz vom 27. November 2003 (SubmG; GDB 975.6), den Ausführungsbestimmungen zum Submis­sionsgesetz vom 6. Januar 2004 (AB SubmG; GDB 975.611) sowie nach der Inter­kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; GDB 975.61; vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 8 SubmG).

5. Gemäss Art. 16 IVöB können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Abs. 1). Unan­gemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Abs. 2). Dies ist bei den nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen.

6. Der Einwohnergemeinderat macht geltend, die Beschwerdeführerin habe gegen die Amtsausschreibung der Ingenieurarbeiten keine Beschwerde erhoben. Sinngemäss leitet er daraus ab, die Beschwerdeführerin könne ihr Vorgehen nicht im Nachhinein mit der Behauptung rechtfertigen, dass die Ausschreibung nicht korrekt erfolgt sei. Gemäss Art. 15 Abs. 1bis Bst. a IVöB ist die Ausschreibung des Auftrags eine selbstständig durch Be­schwerde anfechtbare Verfügung. Das Verwaltungsgericht hat deshalb erwogen, wenn die Ausschreibung nicht angefochten werde und die Anbieterin auch nicht im Sinne von Art. 16 der Ausführungsbestimmungen zum Submis­sionsgesetz vom 6. Januar 2004 (AB SubmG; GDB 975.611) bei der Vergabebehörde um Auskunft oder Klärung von allfälligen Unklarheiten ersucht habe, könnten Rügen betreffend die Ausschreibung im Beschwerdeverfahren nicht mehr gehört werden (VGE B 04/025 vom 11. November 2004, mit Hinweisen). Vorliegend erfolgte die Ausschreibung indessen nicht öffentlich, und die Einladungsschreiben vom 27. April 2009 wurden weder als Verfügung bezeichnet noch wiesen sie eine Rechts­mittelbelehrung auf (vgl. Art. 10 Bst. e der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren [Verwaltungsverfahrensverordnung] vom 29. Januar 1998 [VwVV; GDB 133.21]; Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2007, 381, N. 819 und 382, N. 821). Überdies war die Beschwerdeführerin nicht rechtskundig vertreten. Bei dieser Sachlage wäre es zwar für die Beschwerdeführerin naheliegend gewesen, die Vergabebehörde auf den nach ihrer Auf­fassung in den Ausschreibungsunterlagen ("Offerteingaben") fehlenden Faktor (h) hinzuweisen. Sie war dazu unter den gegebenen konkreten Umständen aber nicht verpflichtet, zumal die Beschwerdeführerin sich gestützt auf die Ordnung SIA 103 zur angebrachten Ergänzung berechtigt fühlte (vgl. BGE 130 I 241, Erw. 4.3 = Pra 2005 Nr. 59, Erw. 4.3; BVR 2007, 177 ff., Erw. 2.3; VGE B 08/004 vom 11. Juni 2008; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 2003, 8 f.; vgl. auch hinten, Erw. 8). Es verstösst deshalb nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, dass sich die Beschwerde­führerin auf die geltend gemachten Mängel der Ausschreibung erst im hängigen Beschwerdeverfahren beruft.

7. Es stellt sich die Frage, ob der Einwohnergemeinderat die Beschwerdeführerin zu Recht von der weiteren Teilnahme an der Submission ausgeschlossen hat.

a) Gemäss Art. 27 Bst. h AB SubmG wird eine Anbieterin oder ein Anbieter von der Teilnahme unter anderem aus­geschlossen, wenn sie oder er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Allerdings kann die Auftraggeberin oder der Auftraggeber gemäss Art. 29 AB SubmG von den Anbieterinnen oder Anbietern Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen. Ferner hat die Vergabebehörde nach Art. 28 Abs. 2 AB SubmG offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen. Grundsätzlich müssen die Angebote aber immer so eingereicht werden, dass die Vergabebehörde den Zuschlag ohne weiteres erteilen kann. Daraus folgt, dass Angebote nicht mit Bedingungen und Vorbehalten versehen werden dürfen, welche der Ausschreibung nicht entsprechen bzw. nach dem Zuschlag noch zu einer Modifikation des Vertrags gegenüber der Ausschreibung führen könnten. Die Übereinstimmung der Offerte mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für einen Zuschlag; Angebote, die der Ausschreibung nicht entsprechen, müssen ausgeschlossen werden (VVGE 2003/04 Nr. 50, Erw. 4a/bb; BVR 2004, 232; Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submis­sionsrecht, ZBl 2002, 473; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, 235). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der entsprechenden Unterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 11 Bst. a IVöB) verletzen (André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, AJP 2000, 688). Deshalb ist grundsätzlich eine strenge Haltung am Platz, soweit es sich um wesentliche Mängel der Offerte han­delt (Herbert Lang, a.a.O., 235). Damit Änderungen zu einem Ausschluss führen, müssen sie jedoch eine gewisse Schwere aufweisen, indem dadurch eine funktional-technisch andere Lösung oder eine Minderleistung offeriert wird (Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, 117, N. 273). Unwesentliche formelle Mängel dürfen aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus nicht zu einem Ausschluss der Anbieterin vom Verfahren führen (Moser, a.a.O., 688). Weicht eine Offerte bloss in unwesentlichen Punkten von den Vorgaben der Aus­schreibungen ab, so wäre ein hierauf gestützter Ausschluss unverhältnismässig. In solchen Fällen ist dem Anbieter die Gelegenheit einzuräumen, den Fehler innert angemessener Frist zu beheben. Bei der Beurteilung, ob ein Angebotsfehler bloss un­bedeutender Natur sei, steht der Vergabestelle ein weiter Er­messensbereich zu. Liegt jedoch ein Fehler vor, der nicht korrigiert werden kann, ohne dass dadurch das Preis-Leistungs­verhältnis der Offerte tangiert würde, so darf er weder bei einer verwaltungsinternen Bereinigung noch durch den Anbieter selber behoben werden; vielmehr ist das entsprechende Angebot auszuschliessen (Urteil des Bundesgerichts 2P.259/2004 vom 11. Mai 2005; Hubert Stöck­li, Das Vergaberecht der Schweiz, Zürich 2008, 543, N. 456 und 544 f., N. 461; Lutz, a.a.O., 220, N. 10; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., 117, N. 273). Eine Vergabestelle kann sich aber einer Verletzung des rechtlichen Gehörs schuldig machen, wenn sie eine Anbieterin ohne vorgängige Rücksprache ausschliesst, weil sie der Auffassung ist, deren Angebot leide an einem Formmangel (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., 114, N. 265 und 124 f., N. 290).

b) Die Ausschreibungsunterlagen bestanden vorliegend in der vom Einwohnergemeinderat vorformulierten und an die Eingeladenen versandten "Offerteingabe". Der Einwohnergemeinderat schloss die Beschwerdeführerin aus, weil sie darin unter "6. Honorarofferte/voraussichtliche Honorarsumme" sowohl bei Phase I als auch bei Phase II zusätzlich zur vorgedruckten Berechnungsformel ("p x n x q x B") einen Faktor (h) einsetzte. Dieser betrug im Verfahren betreffend Ausbau der Chilcher­listrasse und Wasserleitung Fr. 90.-- und im Verfahren betreffend Sanierung und Ausbau Gruebenstrasse und Wasserleitung Fr. 100.--. Bemerkenswert ist nun aber, dass auch die B. AG in ihren Offerten gleich vorgegangen ist. So setzte diese in beiden Verfahren ausdrücklich als Faktor (h) einen Betrag von Fr. 105.-- pro Stunde ein. Trotzdem wurde sie durch den Einwohnergemeinderat anders als die Beschwerdeführerin nicht von der Submission ausgeschlossen.

c) Die IVöB hat gemäss Art. 1 Abs. 3 Bst. b unter anderem die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe zum Ziel. Nach Art. 11 Bst. a IVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter einzuhalten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung bedeutet, dass keinem Anbieter Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere Anbieter nicht gelten, und dass keinem Anbieter Vorteile gewährt werden dürfen, die anderen Anbietern verwehrt sind (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, 61, N. 194). Im Sinne der Verfahrensgleichbehandlung ist Anbietern in formeller Hinsicht dasselbe Verfahren zu gewährleisten und im Sinne der Bewertungsgleichbehandlung hat die Vergabestelle Unterschiede und Gleichheiten im Vergleich der Offerten immer nach den gleichen Massstäben gleich oder ungleich zu behandeln. Mit keinem Anbieter darf also hinsichtlich der formellen Aspekte des Vergabeverfahrens unterschiedlich umgegangen werden (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, 73, N. 185 f.). Unzulässig ist insbesondere ein isolierter Ausschluss eines einzelnen Anbieters, wenn aus demselben Grund ein anderer Anbieter nicht ausgeschlossen wird (vgl. Beyeler, a.a.O., 83, N. 212). Genau dies hat aber vorliegend der Einwohnergemeinderat getan, indem er die Beschwerdeführerin ausschloss, die B. AG, die ebenfalls den Faktor (h) in ihre Honorarberechnungen einbezog, jedoch nicht. Darin liegt ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot, welcher allein schon zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen muss.

8. Es stellt sich die Frage, zu welchen weiteren Rechtsfolgen die Aufhebung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin führen muss. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ohne weiteres zur weiteren Teilnahme an der Submission zuzulassen ist, oder ob auch der Zuschlag aufzuheben ist und das Verfahren von Neuem zu beginnen hat.

a) Die Vergabestellen sind in der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen weitgehend frei; ihnen steht dabei ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Ausschreibungsunterlagen sind allerdings so zu gestalten, dass die Anbietenden ordnungsgemäss offerieren können (Galli/Mo­ser/Lang/Clerc, a.a.O., 104, N. 239). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AB SubmG bezeichnet die Auftraggeberin oder der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese werden auf der Grundlage von internationalen Normen und, wenn solche fehlen, von den in der Schweiz verwendeten technischen Normen definiert (Bst. b). Weicht eine Anbieterin oder ein Anbieter von diesen Normen ab, so hat sie oder er die Gleichwertigkeit dieser technischen Spezifikationen zu beweisen (Abs. 3). Auch wenn die Vergabestelle bei der Formulierung der Spezifikationen vorbehältlich diskriminierenden Vorgehens über einen sehr grossen Ermessensspielraum verfügt, soll sie sich dabei also soweit möglich auf anerkannte technische Normenwerke stützen (Beyeler, a.a.O., 78, N. 199).

b) Im vorliegenden Fall steht nicht die Anwendung eigentlicher technischer Normen in Frage (vgl. Hans Rudolf Spiess, Technische Normen, in: Lendi/Trümpy, Das private Baurecht der Schweiz, Zürich 1994, 217 ff.). Umstritten ist vielmehr, ob die "Ordnung für Leistungen und Honorare der Bauingenieure und Bauingenieurinnen" SIA 103 (LHO SIA 103) anwendbar ist. Werden für Ingenieurleistungen Submissionsverfahren durchgeführt, so stellt sich hier das Problem der Standesregeln der Ingenieure und der damit verbundenen Bindung an die vom SIA herausgegebene Honorarordnung (Hans Rudolf Spiess, Sub­mission und Abschluss von Bauverträgen, in: Lendi/Trümpy, a.a.O., 68). Im Onlineshop des SIA (www.webnorm.ch) kann zur LHO SIA 103 die In­formation entnommen werden, bis 2001 habe der SIA gegen Jahresende seinen Mitgliedern die für das neue Jahr geltenden Werte K1 und K2 für die Honorierung nach Baukosten sowie die Stundenansätze nach Kategorien für die Honorierung nach Zeitaufwand mitgeteilt. Diese Verhandlungs- und Kalkulationsgrundlagen zur Honorierung seien gegenüber Bauherren oft als eigentliche Tarife deklariert worden. Die Wettbewerbskommission des Bundes habe darin einen Verstoss gegen das Kartellrecht gesehen und deshalb verboten, in Zukunft diese Werte zu veröffentlichen. Deshalb habe der SIA das sog. Stunden-Aufwandmo­dell entwickelt. Dieses sei in die LHO SIA 102, 103 und 108 integriert worden. Anstelle einer Honorarkalkulation in Franken trete die Kalkulation des erforderlichen Zeitaufwandes für definierte Leistungen gemäss LHO. Die offerierten Stunden würden mit dem büroeigenen Honoraransatz multipliziert, um zur Offertsumme zu gelangen. Der Stundenaufwand lasse sich aus den voraussichtlichen Baukosten und auf der Grundlage von büro- respektive teamspezifischen Erfahrungswerten ermitteln. Durch den Ausweis der offerierten Stunden und des büroeigenen Honoraransatzes werde das Leistungs- und Honorarangebot transparenter. Der Preis als Kriterium für den Zuschlag sollte damit an Gewicht verlieren, und genauere Kenntnisse über die Kostenstruktur könnten die Solidarität im Wettbewerb stärken.

c) Die vom Einwohnergemeinderat an die eingeladenen Ingenieure versandten Offertunterlagen nehmen nicht ausdrücklich Bezug auf die LHO SIA 103. Dementsprechend stellt sich der Einwohnergemeinderat nun auch auf den Standpunkt, diese Ordnung sei gar nicht anwendbar. Wird die in den Offert­unter­lagen des Einwohnergemeinderats verwendete Formel (p x n x q x B) mit den Formeln für die Honorarberechnung nach den Baukosten gemäss Art. 7 LHO SIA 103 verglichen, so wird in­dessen ersichtlich, dass die in den Offertunterlagen verwen­dete Formel im Wesentlichen mit der Berechnungsweise gemäss LHO SIA 103 übereinstimmt. Die Berechnungen unterscheiden sich denn auch nach übereinstimmender Meinung der Parteien ausschliesslich durch das Fehlen des von der Beschwerdeführerin zusätzlich eingefügten Faktors (h) (angebotener Stundenansatz), ansonsten werden in den Offertunterlagen des Einwohnergemeinderats dieselben Parameter verwendet. Entsprechend führte die vom Einwohnergemeinderat verwendete Formel zu Verunsicherungen bei den Anbieterinnen, hat doch die Hälfte der Anbieterinnen die vom Einwohnergemeinderat verwendete Formel um den Faktor (h) ergänzt. Offensichtlich fühlten sich diese Anbieterinnen an die Honorarordnung des SIA gebunden, oder sie gingen gar von ei­ner fehlerhaften, weil in einem Detailpunkt unvollständigen, Berechnungsformel aus. So rät etwa die Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) in ihrem Leitfaden zur Beschaffung von Leistungen im Planerbereich (abrufbar unter www.bbl.admin.ch), dass die Ausschreibung von Planerleistungen vorzugsweise mit Hilfe der bekannten Grundlagen zu erfolgen habe, wofür die Honorarordnungen des SIA 102 bis 112 geeignete Hilfsmittel seien, weil diese Ordnungen von den Planern schweizweit verstanden und angewendet würden.

d)aa) Ausschreibungsunterlagen können jedoch nur als massgebende Offertgrundlage dienen, wenn sie für die Anbieterinnen hinreichend klar sind (Galli/Mo­ser/Lang/Clerc, a.a.O., 100, N. 226 f). Angesichts dessen, dass für Ingenieure grundsätzlich die LHO SIA 103 gilt, und der Tatsache, dass zwei von vier Anbieterinnen sich zu Ergänzungen der Berechnungsformel veranlasst sahen, kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Offertunterlagen die erforderliche Klarheit aufwiesen. Wollte der Einwohnergemeinderat bewusst von der sonst für Ingenieure geltenden Honorarordnung des SIA abweichen, so hätte er zur Klarstellung einen entsprechenden Vermerk in den Offertunterlagen anbringen müssen.

bb) Bei der Submission betreffend Ausbau Chilcherlistrasse und Wasserleitung führte wohl nicht zuletzt die unterschiedliche Berechnungsweise auch zu grossen Unterschieden bei den Offerten. Während die Beschwerdeführerin netto für Fr. 50'206.-- of­ferierte, betrugen die Offertsummen der Ingenieurbüro Z. AG Fr. 77'468.55, der C. AG Fr. 84'814.80 und der B. AG Fr. 87'876.50. In Lehre und Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet, dass ein Verfahrensausschluss bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot nur zulässig sei, wenn ein Anbieter den Nachweis nicht erbringen könne, dass er die Teilnahmebedingungen einhalte und die Auftragsbedingungen erfülle. Auch wenn die gesetzlichen Grund­lagen die Vergabestellen lediglich dazu ermächtigten, bei solchen Angeboten Erkundigungen einzuholen (vgl. Art. 31 AB SubmG), müsse daraus eine Abklärungspflicht der Vergabe­behörde abgeleitet werden (Lutz, a.a.O., 232, N. 45; Herbert Lang, a.a.O., 240). Bei der Submission Ausbau Chilcherlistrasse und Wasserleitung wäre es daher für den Einwohnergemeinderat naheliegend gewesen, nach Art. 31 AB SubmG bei der Beschwerdeführerin Erkundigungen einzuziehen.

cc) Auch bei der Submission betreffend Sanierung und Ausbau Gruebengasse und Wasserleitung hätte der Einwohnergemeinderat gemäss Art. 29 Abs. 1 AB SubmG von der Beschwerdeführerin vor ihrem Ausschluss Erläuterungen bezüglich ihres Angebots verlangen können. Bei dieser Submission lagen die Offertsummen der Anbieterinnen relativ nahe beieinander. Da die Beschwerdeführerin aber beim Faktor (h) ei­nen Stundenansatz von Fr. 100.-- pro Stunde einsetzte, dürfte dieser Faktor jedoch zu keiner Veränderung der Offertsumme geführt haben. Offensichtlich erhöhten sich ja die Offertsummen für die Phasen I und II nicht um den Faktor 100. Dementsprechend finden sich auch - anders als bei der Submission betreffend Ausbau Chilcherlistrasse und Wasserleitung - keine handschriftlichen Korrekturzahlen des Sachbearbeiters des Einwohnergemeinderats in der Offerte der Beschwerdeführerin. Wirkte sich die Verwendung des Faktors (h) bei der Submission betreffend Sanierung und Ausbau Gruebengasse und Wasserleitung aber gar nicht aus, so wäre der verfügte Ausschluss der Beschwerdeführerin wohl auch aus diesem Grund unzulässig.

9. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Einwohnergemeinderat zum einen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen verstossen hat, indem er ausschliesslich die Beschwerdeführerin von der Submission ausgeschlossen hat, obwohl die B. AG in ihren Offerten den Faktor (h) für den Stundenansatz ebenfalls wie die Beschwerdeführerin eingesetzt hat. Zum andern verwendete der Einwohnergemeinderat für die Anbieterinnen nicht ausreichend klare Offertunterlagen. Da diese Unterlagen von der grundsätzlich für Ingenieure massgebenden LHO SIA 103 abwichen, entstand bei den Anbieterinnen eine Verunsicherung mit der Folge, dass zwei von vier Anbieterinnen sich zu Ergänzungen der Berechnungsformel für das Honorar veranlasst sahen. Unter diesen Umständen genügt es nicht, allein den Ausschluss der Beschwerdeführerin von der weiteren Teilnahme an der Submission aufzuheben. Vielmehr sind beide Vergabeverfügungen des Einwohnergemeinderates von 29. Juni 2009 insgesamt aufzuheben und die Sache an den Einwohnergemeinderat zurückzuweisen. Dieser wird das Submissionsverfahren erneut einzuleiten und den einzuladenden Anbieterinnen hinreichend klare Offertunterlagen zu unterbreiten haben. Insbesondere hat er den Anbieterinnen mitzuteilen, ob bei der Offertenberechnung die LHO SIA 103 anzuwenden ist. Die Beschwerden sind in diesem Sinne gutzuheissen. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird die Frage der Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Staates (Art. 17 Abs. 1 der Verordnung über das Verwaltungsgerichtsverfahren vom 9. März 1973 [VGV; GDB 134.14]). Hingegen können der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigungen zugesprochen werden, da sie sich nicht anwaltlich vertreten liess und ihr kein besonderer, eine Entschädigung rechtfertigender Aufwand entstanden ist (Art. 20 VGV; Art. 30a der Gebührenordnung für die Rechtspflege vom 28. September 1973 [GebOR; GDB 134.15]; AbR 2002/03, Nr. 5, Erw. 8, mit Hinweisen).