VVGE 2011/13 Nr. 24

2. Vorentscheidverfahren

Obwohl unter diesen Umständen nicht weiter auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen ist, wird an dieser Stelle kurz in allgemeiner Weise auf das Vorentscheidverfahren eingegangen.

Ziel eines Vorentscheids ist es, bei unsicherer Rechtslage oder in komplizierten, umfangreichen Bauvorhaben Teilaspekte des Gesamtprojekts zu entscheiden, deren Beantwortung den betroffenen Privaten erhebliche Kosten und den Behörden ein umfangreiches Rechtsmittelverfahren ersparen kann. Voraussetzung für den Vorentscheid ist, dass der entsprechende Teilaspekt eines Bauprojekts losgelöst vom Gesamtprojekt beurteilt werden kann. Typischer Gegenstand eines Vorentscheids können Fragen der Baubewilligungspflicht, der Zonenkonformität oder die Auslegung von Abstands- und Baumassenbestimmungen sein (Erläuterungen zum BauG, S. 163).

Art. 33 Abs. 3 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; GDB 710.11) hält fest, dass der Vorentscheid gegenüber Dritten nur dann verbindlich ist, wenn das gleiche Verfahren wie für die Baubewilligung durchgeführt worden ist, d.h. wenn das Gesuch veröffentlicht und berührte Drittpersonen die Möglichkeit haben, Einsprache zu erheben (sog. Vorentscheid mit Drittwirkung). Im Gegensatz dazu handelt es sich bei einem Vorentscheid ohne Drittwirkung um eine – mehr oder weniger formlose – Meinungskundgabe der Baubewilligungsbehörde gegenüber einem Gesuchsteller. Mögliche Einsprecher erhalten bei diesem Verfahren keine Kenntnis vom Vorentscheid und haben daher auch keine Möglichkeit, sich gegen den Vorentscheid (besser wäre: gegen die Meinungsäusserung) zur Wehr zu setzen. Ein solcher Vorentscheid ohne Drittwirkung bindet – nach dem Grundsatz von Treu und Glauben – die auskunftserteilende Behörde, nicht aber mögliche Einsprecher. Letzteren steht das umfassende Einsprache- und Beschwerderecht erst im nachfolgenden, ordentlichen Bewilligungsverfahren zu; sie müssen sich im Bewilligungsverfahren dementsprechend auch nicht entgegenhalten lassen, dass diese oder jene Frage bereits im Vorentscheid verbindlich beantwortet worden sei.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Vorentscheid ohne Drittwirkung bundesrechtswidrig. In BGE 120 Ib 48 wird ausgeführt: “Wird ein Vorentscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen, ist der nach Art. 33 Abs. 3 lit. a RPGvorgeschriebene Rechtsschutz nicht gewährleistet. Diese Bestimmung verlangt, dass neben dem Baugesuchsteller auch legitimierte Dritte von ihren Verfahrensrechten Gebrauch machen können. Die Erteilung eines verbindlichen Vorentscheids setzt nicht anders als diejenige einer Baubewilligung voraus, dass die Bewilligungsbehörde die allfälligen Einwendungen der beschwerdeberechtigten Dritten kennt. [...] Ein baurechtlicher Vorentscheid ohne die vorgeschriebene Ausschreibung widerspricht Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG“ (Erw. 2.b; so auch ZBl 1994, S. 66, Erw. 2b).

Das Institut des nicht drittverbindlichen Vorentscheids verletzt demnach Bundesrecht. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung floss denn auch in Art. 33 BauV ein, wo ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass ein allseitig bindendes Vorentscheidverfahren dieselben Rechtschutzmöglichkeiten gegenüber Dritten eröffnen muss, wie dies im ordentlichen Baubewilligungsverfahren vorgesehen ist. Für die Praxis bedeutet dies, dass Baubehörden gewöhnliche Gesuche um Vorentscheide mittels informellen, unverbindlichen und nicht anfechtbaren Meinungsäusserungen zu beantworten haben (Erläuterungen zum BauG, S. 187). Um Unklarheiten zu vermeiden, hat die auskunftserteilende Behörde auf die Unverbindlichkeit der Auskunft hinzuweisen. Will der Gesuchsteller einen verbindlichen Vorentscheid, so hat er diesen explizit zu verlangen und es ist in der Folge ein formelles Verfahren über die betreffende Grundsatzfrage durchzuführen. Wie beim ordentlichen Baubewilligungsverfahren ist das Gesuch um einen Vorentscheid zu publizieren, jedoch müssen nur die zum Entscheid notwendigen Gesuchsunterlagen eingereicht und aufgelegt werden (Art. 28 Abs. 5 Baugesetz vom 12. Juni 1994 [BauG; GDB 710.1]). Bei der Publikation ist darauf hinzuweisen, dass es sich um einen Vorentscheid handelt und welche Fragen verbindlich beurteilt werden sollen. Nach erfolgter Auflage und allfälligen Einsprachen hat die Baubewilligungsbehörde – gleich wie im Baubewilligungsverfahren – einen beschwerdefähigen Beschluss zu fassen.

3. Beschluss als blosse Meinungsäusserung

Vorliegend hat der Einwohnergemeinderat einen Vorentscheid ohne Drittwirkung und ohne Bezugnahme auf ein konkretes Bauprojekt erlassen. Eine – wie auch immer geartete – Bindungswirkung kommt diesem Beschluss nicht zu. So wurde weder das Bauprojekt noch irgendein anderes Projekt durch den Beschluss in bindender Weise beurteilt. Es handelt sich im Grunde genommen gar nicht um eine Verfügung, da sie weder Rechte noch Pflichten begründet. Es handelt sich einzig und alleine um eine Meinungsäusserung des Einwohnergemeinderats zur Auslegung des bestehenden Baupolizeirechts. Dies ist der Klarheit und Vollständigkeit halber im Dispositiv festzuhalten.

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