BUDE 2023 Nr. 097

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 97/2023), Seite 5/13

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekurrenten sind Verfügungsadressaten, womit ihre Rekursberechtigung gegeben ist (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Die erstinstanzliche Verfügung erging am 28. April 2022. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekursgegnerin spricht den Rekurrenten für den verlangten Feststellungsentscheid das Rechtsschutzinteresse ab, weil sie die Unterschutzstellung der Hainbuche auch im Rahmen der Überarbeitung der Schutzverordnung bzw. eines Baubewilligungsverfahrens verlangen könnten.

3.1 Nach Art. 116 Abs. 1 und 2 PBG können Grundeigentümerinnen oder Grundeigentümer ausserhalb eines Nutzungsplan- oder Baubewilligungsverfahrens unentgeltlich von der Baubehörde einen Entscheid über die Unterschutzstellung verlangen. Das entsprechende Provokationsverfahren ist in allen Gemeinden zulässig, unabhängig davon, ob diese bei den Baudenkmälern und archäologischen Denkmälern neu auf das Schutzinventar-Modell wechseln. Im Bereich der Natur- und Landschaftsschutzobjekte kann mit dem Provokationsverfahren z.B. geklärt werden, ob gestützt auf entsprechende Spezialbestimmungen in der Naturschutzgesetzgebung ein Schutz von Gesetzes wegen besteht (J. BEREUTER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 116 N 2 ff.).

3.2 Nach dem klaren Gesetzeswortlaut haben die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer somit auch im Zusammenhang mit Objekten des Natur- und Heimatschutzes ein eigenes Instrument in der Hand, rechtsverbindlich feststellen zu lassen, ob ihr Eigentum unter Schutz steht, und wenn ja in welchem Umfang (BEREUTER, a.a.O., Art. 116 N 21). Entgegen der Meinung der Rekursgegnerin muss also gerade kein weiteres Verfahren wie etwa die Überarbeitung der Schutzverordnung oder ein Baubewilligungsverfahren abgewartet

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werden, um einen entsprechenden Feststellungsentscheid erwirken zu können. Mithin ist die Vorinstanz auf das Provokationsbegehren der Rekurrenten zu Recht eingetreten.

4. Die Rekurrenten wollen ihre Hainbuche als Habitatbaum bzw. als markanten Einzelbaum unter Schutz gestellt haben.

4.1 Art. 115 PBG scheidet als Schutzobjekte u.a. Lebensräume von schutzwürdigen Tieren und Pflanzen (Bst. e) und markante Einzelbäume und Gehölze (Bst. f) aus. Der Schutz dieser Objekte geht im Kanton St.Gallen nicht über den bundesrechtlichen hinaus. Bundesrechtlich können markante Einzelbäume und Gehölze sowohl bei den Lebensräumen für Tiere und Pflanzen wie auch bei den Naturdenkmälern eingeordnet werden (Art. 17 Abs. 1 Bst. d des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes [SR 700; abgekürzt RPG]; BEREUTER, a.a.O., Art. 115 N 7 f.). Dementsprechend werden unter dem Begriff «Markanter Einzelbaum, Baumgruppe (Geometrie: Punktobjekt)» in der Wegleitung des ANJF vom September 2015 die Merkmale beider Kategorien aufgeführt:

– Einzelbaum, der als schutzwürdig erachtet wird (z.B. in Folge des Alters, der Schönheit durch besondere Wuchsform, Lebensraum für besondere Vögel oder höhlenbewohnende Tiere)

– Baum, der einem Ort oder Platz eine besondere Bedeutung gibt (z.B. Dorf-Linde, Einzelbaum auf Hügelkuppe usw.)

– Baum, der in einem Quartier die Durchgrünung entscheidend prägt

4.2 Beim Schutz der Lebensräume von schutzwürdigen Tieren und Pflanzen geht es um den Biotopschutz.

4.2.1 Nach Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (SR 451; abgekürzt NHG) ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen (Art. 18 Abs. 1bis NHG). Diese Aufzählung ist beispielshaft. Bei den aufgelisteten Lebensräumen wird ihre Schutzwürdigkeit vermutet, bei anderen ist sie aufzuzeigen. Aber auch eine Hecke etwa, deren Schutzwürdigkeit also vermutet wird, muss, um als Biotop schutzwürdig zu sein, infolge ihrer Lage oder Zusammensetzung entweder gefährdete Tier- oder Pflanzenarten beherbergen oder zumindest dafür (allenfalls als Vernetzungsfläche) geeignet sein. Art. 14 Abs. 3 der eidgenössischen Verordnung über den Na-

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tur- und Heimatschutz (SR 451.1; abgekürzt NHV) enthält einen Kriterienkatalog für die Bezeichnung schützenswerter Lebensräume (K.-L. FAHRLÄNDER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG,

2. Auflage, Zürich 2019, Art. 18 N 15 ff.).

4.2.2 Als Biotop- oder Habitatbaum werden meist alte Bäume bezeichnet, die besondere kleine Lebensräume (Mikrohabitate) für andere Lebewesen anbieten. Diese Lebensräume oder Biotope bestehen aus Höhlen, Horste oder besonderen Wuchsformen bzw. weisen Stamm- oder Rindenverletzungen oder einen Totholzanteil auf, die bestimmten Tieren, Pflanzen oder Mikroorganismen einen Lebensraum bieten. Baummikrohabitate sind also vom Baum getragene, klar abgegrenzte Gebilde, auf die viele verschiedene, teils hochspezialisierte Tier-, Pflanzen-, Flechten- und Pilzarten während mindestens eines Teils ihres Lebens angewiesen sind. Baummikrohabitate können aber auch Elemente sein, für die der Baum lediglich als Stütze dient, beispielsweise ein Nest, Efeu oder Lianen. Damit sind Baummikrohabitate wichtige Zufluchtsorte, Brut-, Überwinterungs- oder Nahrungsplätze. Diese neueren Erkenntnisse beziehen sich zwar auf die Biodiversität im Wald. Viele Merkmale und Eigenschaften von Waldbäumen können aber auch auf Einzelbäume und Baumgruppen im Siedlungsgebiet übertragen werden. Der Unterschied liegt insbesondere darin, dass hier die Entwicklung eines Baums über seine Reifephase hinaus in die Zerfallphase aus Sicherheitsaspekten stark eingeschränkt ist. Aus diesem Grund wurde bis anhin dem erreichbaren Alter und dem damit zunehmenden ökologischen Wert eines Baums zu wenig Bedeutung zugemessen, was sich auf Grund neuerer Erkenntnisse aber geändert hat. Ein Ziel soll dabei sein, alte Bäume möglichst zu erhalten und nötigenfalls umsichtig zu pflegen sowie rechtzeitig Ersatzpflanzungen zu planen (BUDE Nr. 47/2022 vom 30. Mai 2022 Erw. 3.4.1 mit Hinweisen).

4.2.3 Die Vertreterin des ANJF hat vor Ort aufgezeigt, dass die 50 bis 75-jährige Hainbuche, die noch rund 10 m wachsen und ein Alter von 120 bis 150 Jahre erreichen kann, noch nicht als Habitat bezeichnet werden kann. Zwar leben und bauen auf ihr wie auf jedem anderen Baum Vögel ihre Nester, und auch andere Lebewesen nutzen sie als Teil ihres Lebensraums. Es konnte aber nicht festgestellt werden, dass es sich dabei um einen besonders schützenswerten Lebensraum im Sinn des Gesetzes, d.h. um einen solchen für gefährdete Tiere und Pflanzen handelt. Dies wäre dann der Fall, wenn z.B. spezielle Schmetterlingsarten und Insekten sich auf die Hainbuche als Lebensraum spezialisiert hätten wie das bei alten Eichen der Fall ist oder wenn die Hainbuche auf Grund ihres Alters Totholz, Baumhöhlen und -verletzungen aufweisen würde, die Kleinrefugien für gefährdete Tier- und Pflanzenarten bieten würden. Da die Hainbuche sich aber noch nicht in der Abbau-, sondern mitten in der Reifephase befindet, ist all dies noch nicht der Fall.

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4.2.4 Schutzwürdig könnte an sich auch die Vernetzungsfunktion der Hainbuche sein. Vor Ort hat sich denn auch bestätigt, dass der Hainbuche eine gewisse Bedeutung für die Vernetzung der naturnahen Lebensräume zukommt, zumal sich der nähere Raum südlich des Grundstücks abgeholzt und leer präsentiert, was auch von der Vorinstanz anerkannt wird. Allerdings ist das entsprechende Gebiet nicht in der Liste der Gebiete mit lückigem Lebensraumverbund aufgeführt (vgl. Richtplan des Kantons St.Gallen Koordinationsblatt V 32 Lebensraumverbund). Zudem kann die Durchgrünung rechtlich auch durch andere Planungsinstrumente sichergestellt werden, wie das ANJF einräumt. Ohnehin kommt einem einzelnen Baum namentlich für Wildtiere auch nicht die gleiche Vernetzungsfunktion zu wie beispielsweise einer Hecke. Eine solche befindet sich (noch) in unmittelbarer Nähe entlang der Grundstücke Nrn. 0002 und 0001. Zwar wird geltend gemacht, diese Hecke müsse offensichtlich der geplanten Überbauung der Rekursgegnerin weichen, weil diese auf dem entsprechenden Umgebungsplan nicht aufgeführt sei. Die betroffene Bauherrin selbst bestreitet dies «mit Nichtwissen» und die Vorinstanz meint dazu, dass diese Hecke nicht geschützt sei. Dem muss aber entgegengehalten werden, dass bei Hecken von Gesetzes ein Schutzverdacht besteht, weshalb deren allfällige Beeinträchtigung im Rahmen des hängigen Baubewilligungsverfahrens erst noch geprüft und vom ANJF – allenfalls unter Auflagen einer Ersatzpflanzung – bewilligt werden müsste (Art. 3 der Verordnung über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebender Tiere; sGS 671.1; abgekürzt NSV). Zudem steht die Hainbuche doch in einem sehr ländlichen Raum, der zumindest im weiteren Umkreis gut bestockt ist. Dementsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Hainbuche keine schutzwürdige Vernetzungsfunktion im Sinn von Art. 18 NHG zugemessen hat.

4.2.5 Nach dem Gesagten stellt die vorliegende Hainbuche somit kein Lebensraum für schutzwürdige Tiere und Pflanzen im Sinn von Art. 116 Bst. e PBG dar. Daran ändert nichts, dass sich die Hainbuche wie jeder stattliche Baum positiv aufs Klima auswirkt und den Rekurrenten Schatten spendet.

4.3 Naturdenkmäler im bundesrechtlichen Sinn sind Erscheinungen in der Natur, die sich durch eine besondere Seltenheit oder hohe Eindrücklichkeit auszeichnen, wie Solitärbäume (BEREUTER, a.a.O., Art. 115 N 17). Das Gleiche ist mit «markant» im Sinn von Art. 115 Bst. f PBG gemeint. Als markant ist ein Baum zu bezeichnen, der seine Umgebung prägt, sich von dieser abhebt, aus ihr hervorsticht oder in seiner Umgebung auffällt und welchem im Orts-, Strassen- oder Landschaftsbild eine besondere Bedeutung zukommt (BUDE Nr. 47/2022 vom 30. Mai 2022 Erw. 4.3 mit Hinweisen). Nicht von Bedeutung ist dabei, ob der Baum auf öffentlichem oder privaten Grund steht und ob er einheimisch ist oder nicht.

4.3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei der Hainbuche um ein ausserordentlich schönes Exemplar handelt und sie wegen ihrer

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Mehrstämmigkeit einzigartig ist. Gemäss ANJF spricht diese besondere Ausprägung durch die Wuchsform für eine Unterschutzstellung. Es ist deshalb unnötig, wie beantragt weitere Fachpersonen darüber zu befragen, dass es sich hier um ein besonders schönes und einzigartiges Exemplar handelt. Dagegen befindet sich der Baum mitten in einer Wohnzone, so dass die Besonderheit der Mehrstämmigkeit praktisch nur von den Eigentümern gesehen werden kann, zumal die weit heruntergezogene Baumkrone die Stämme weitgehend verdeckt. Die Hainbuche steht sodann unbestrittenermassen als Solitärbaum auf der Geländekante, wobei sie bedeutsamer für das (nicht unter Schutz stehende) zweiflüglige Wohnhaus ist als für das Landschaftsbild. Kulturhistorisch ist der Standort unbestrittenermassen bedeutungslos. Mithin lassen sich gute Gründe für wie auch gegen die Unterschutzstellung der Hainbuche finden, weshalb zu entscheiden ist, welche Kriterien schliesslich überwiegen.

4.3.2 Art. 33 Abs. 2 RPG schreibt vor, dass das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorsieht, die sich auf dieses Gesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Dabei ist eine volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 Bst. b RPG). Diese Funktion ist im kantonalem Recht dem Rekursverfahren vor dem Bau- und Umweltdepartement zugedacht (Art. 46 Abs. 1 VRP). Volle Überprüfung bedeutet in diesem Zusammenhang nicht nur freie Prüfung des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen, sondern auch eine Ermessenskontrolle. Die Rechtsmittelbehörde hat zu beurteilen, ob das Ermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden ist. Als Rechtsfehler kann dabei aber nur eine unterbliebene Interessenabwägung, eine fehlerhafte Ermittlung der Interessen, eine unzutreffende Beurteilung der Interessen und eine Unverhältnismässigkeit bei der Interessenabwägung gerügt werden. Die Rechtsmittelinstanzen müssen den zuständigen Behörden dabei aber einen gewissen Ermessensspielraum lassen, auch aufgrund ihrer besseren örtlichen Kenntnisse. Diese richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung kommunaler Entscheide bezüglich unbestimmter Rechtsbegriffe fusst dabei auch in der Gemeindeautonomie nach Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101; BGE 145 I 52 Erw. 3.6 S. 57 ff.). Ist daher ein Bau- oder Planungsentscheid einer kommunalen Behörde nachvollziehbar, beruht er mithin auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben die Rechtsmittelinstanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen der kommunalen Behörde nicht durch ihr eigenes ersetzen (BUDE Nr. 83/2023 vom 12. September 2023 Erw. 5.2.2; BGE 141 II 245; Urteil des Bundesgerichtes 1C_265/2014 vom 22. April 2015 Erw. 5.3).

4.3.3 Die Vorinstanz hat die Schutzwürdigkeit anhand folgender Kriterien überprüft:

– Besondere Ausprägung aufgrund von Grösse, Form und Alter – Kulturhistorische Bedeutung (z.B. Gerichtslinde, Schullinde) – Standort und Zustand

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– Bedeutung für den öffentlichen Raum

Die Rekurrenten rügen, die Vorinstanz habe sich dabei von einem externen Büro beraten lassen, das für die vorliegende Fragestellung nicht qualifiziert sei. Dass die D.___ AG fachlich dazu nicht in der Lage sein sollte, wie die Rekurrenten geltend machen, kann aber nicht gefolgt werden, zumal diese u.a. Schutzgebietskartierungen, Vegetations- und Biotopkartierungen, Biotopaufwertungen und -planungen, ökologische Baubegleitungen sowie Landschaftsanalysen anbietet. Das Büro ist aber auch nicht befangen, bloss weil es die Vorinstanz auch bei der Bewilligung des Bauvorhabens auf dem Nachbargrundstück Nr. 0002 berät; die Rekurrenten bringt nichts vor und auch sonst ist nicht erkennbar, weshalb die Beraterin deswegen für die Rekursgegnerin und gegen die Rekurrenten voreingenommen sein sollte.

4.3.4 Die Vorinstanz begründet die Nichtunterschutzstellung der Hainbuche u.a. damit, dass es in der Gemeinde noch zahlreiche andere gebe und aus Gründen der Gleichbehandlung hier keine Ausnahme gemacht werden soll. Diese Begründung geht insofern fehl, als es bei einer Unterschutzstellung immer um eine Einzelfallbeurteilung geht und bei einer geltend gemachten Gleichbehandlung konkret aufgezeigt werden müsste, worin die Gleichheit bestünde. Die Vorinstanz hat aber auch begründet, dass die Hainbuche am konkreten Ort ohne Bedeutung für den öffentlichen Raum sei, weil sie weder markant öffentlich sichtbar noch zugänglich sei. Diesbezüglich kann der Vorinstanz insofern zugestimmt werden, als die zwar von weither gut einsehbare Hainbuche dem Standort keine besondere Bedeutung gibt, sondern vielmehr als Teil einer privaten Gartenbepflanzung wahrgenommen wird und dass ihre Besonderheit, die Mehrstämmigkeit also, von weitem kaum erkennbar ist. Bei dieser Beurteilung durfte die Vorinstanz in ihrer Interessenabwägung auch berücksichtigen, dass der Baum direkt an der Grundstücksgrenze steht und dabei das geplante öffentliche Erschliessungsprojekt tangiert. Sodann hält das ANJF den Baum zwar insbesondere wegen der Schönheit seiner Wuchsform für schützenswert, betont aber seinerseits, dass die effektive Unterschutzstellung in der Verantwortung der Gemeinde liege und das Amt deshalb nur hinweisend Stellung beziehe. Damit erweist sich der angefochtene Beschluss, dass die Hainbuche nicht markant im Sinn von Art. 115 Bst. f PBG in Erscheinung tritt, mit Blick auf das zu wahrende Ermessen der örtlichen Behörde als vertretbar, was von der Rechtsmittelinstanz zu akzeptieren ist. Daran ändert auch nichts, dass die Hainbuche für die Eigentümer einen hohen emotionalen und materiellen Wert hat, weshalb auf die beantragte Befragung der U.___ GmbH verzichtet werden kann.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass es sich bei der Hainbuche auf Grundstück dem Nr. 0001 um keinen schützenswerten Habitatbaum handelt und dass der Beschluss, die Hainbuche auch nicht als mar-

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kanten Einzelbaum zu schützen, begründbar ist und im Ermessensbereich der Vorinstanz liegt. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Rekurrenten die amtlichen Kosten unter solidarischer Haftung zu bezahlen (Art. 96bis VRP).

6.2 Der vom Rekurrenten am 7. Juni 2022 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.

7.

7.1. Rekurrenten, Rekursgegnerin und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten, die beiden ersteren zuzüglich Mehrwertsteuer.

7.2 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

7.3 Da die Rekurrenten mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.

7.4 Die Rekursgegnerin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) ermessensweise auf Fr. 3'250.– festzulegen; sie ist von den Rekurrenten zu bezahlen. Ohne begründeten Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer kann diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet werden. Dazu kommt, dass die zu entschädigende Rekursgegnerin selber mehrwertsteuerpflichtig ist, weshalb sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen kann, ohne dass ihr dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten

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nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 194).

7.5 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt denn auch keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.