RBOG 2020 Nr. 15

1. Die Vorinstanz setzte der Berufungsklägerin Frist zur Einreichung der Gesuchsantwort an, verbunden mit dem Hinweis, dass die Fristen in diesem Verfahren während der Gerichtsferien nicht stillstehen würden und bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden werde. Die Berufungsklägerin liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen. Umstritten ist, ob die Vorinstanz der Berufungsklägerin in Anwendung von Art. 219 und 223 Abs. 1 ZPO eine Nachfrist zur Stellungnahme hätte ansetzen müssen oder sie gestützt auf die angedrohten Säumnisfolgen im Sinn von Art. 147 ZPO einen Entscheid fällen durfte.

2. a) Die Berufungsklägerin beruft sich auf Art. 223 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht bei versäumter Klageantwort der beklagten Partei eine kurze Nachfrist setzt. Diese Bestimmung findet sich im dritten Titel der ZPO. Die Bestimmungen dieses Titels gelten nach Art. 219 ZPO für das ordentliche Verfahren sowie sinngemäss für sämtliche anderen Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Der Berufungsbeklagte ersuchte um Ausweisung der Berufungsklägerin im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen. Anwendbar ist dementsprechend das summarische Verfahren[1]. Zu prüfen ist daher, ob Art. 223 Abs. 1 ZPO auch im summarischen Verfahren, insbesondere beim Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO, Anwendung findet.

b) Entgegen der vom Berufungsbeklagten zitierten N. 452 vertritt Bachofner[2] eine differenzierte Meinung. Wohl hält sie fest, dass bei Säumnis des Beklagten der Sachverhalt im Sinn von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO unbestritten sei. Das Gericht könne dann grundsätzlich aufgrund der Akten und damit anhand der Äusserungen des Gesuchstellers und der von ihm eingereichten Unterlagen entscheiden. Wann allerdings der Gesuchsgegner als säumig zu betrachten ist, wird damit nicht gesagt. Zu dieser Frage führt Bachofner aus, es sei in der Lehre umstritten, ob dem Gesuchsgegner im summarischen Verfahren eine (kurze) Nachfrist zu setzen sei, wenn innert Frist keine Stellungnahme eingehe. Nach dem Wortlaut von Art. 219 ZPO seien die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens – also auch Art. 223 Abs. 1 ZPO – sinngemäss auch für sämtliche anderen Verfahren anwendbar, wenn das Gesetz nichts anderes bestimme. Dem stehe im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen das Beschleunigungsgebot des Summarverfahrens gegenüber. Ein Teil der Lehre spreche sich für eine (sehr kurze) Nachfrist aus. Das Bundesgericht nehme eine differenzierende Perspektive ein und habe zumindest entschieden, dass im summarischen provisorischen Rechtsöffnungsverfahren keine Nachfrist eingeräumt werden müsse. Ob dies auch für die Mieterausweisung im Rechtsschutz in klaren Fällen gelten solle, sei bislang noch offen. Zu bedenken sei, dass dem Schuldner bei einem gutgeheissenen provisorischen Rechtsöffnungsgesuch die Aberkennungsklage offen stehe, während bei der Mieterausweisung nur noch ein Rechtsmittel eingelegt werden könne, wobei der Gesuchsgegner seine versäumten Vorbringen in der Regel nicht nachholen dürfte. Die Tragweite des Ausweisungsentscheids, welcher (anders als insbesondere der Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme) der materiellen Rechtskraft fähig sei, müsse gegen das Beschleunigungsgebot im summarischen Verfahren abgewogen werden. Im Fall der Mieterausweisung trete nach der hier vertretenen Auffassung Letzteres grundsätzlich gegenüber Ersterem zurück. Jedoch könne sich, namentlich im Fall einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs, wo sich der Schaden des Vermieters mit zunehmender Verfahrensdauer vergrössere, ebenso wie bei ausserordentlicher Kündigung wegen Unzumutbarkeit, die Gewichtung gegen eine Nachfristeinräumung verschieben[3].

c) Auch der vom Berufungsbeklagten zitierte Spichtin[4] setzt sich nur oberflächlich beziehungsweise gar nicht mit der hier interessierenden Frage auseinander. So sei gemäss Art. 147 Abs. 1 ZPO eine Partei säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornehme oder zu einem Termin nicht erscheine. An die Nichtbeachtung einer Frist oder eines Termins werde als Grundsatz die Präklusivwirkung geknüpft, das heisse, das Verfahren werde nach der allgemeinen Säumnisfolge von Art. 147 Abs. 2 ZPO ohne die versäumte Prozesshandlung weitergeführt. Die ZPO enthalte jedoch zahlreiche Normen, die Art. 147 Abs. 2 ZPO als «leges speciales» vorgingen, so zum Beispiel Art. 206 und Art. 234 ZPO. Im summarischen Verfahren seien die Säumnisfolgen nicht ausdrücklich geregelt. Sinngemäss gälten daher die allgemeinen Vorschriften von Art. 147 ZPO. Mit der Frage, ob Art. 223 Abs. 1 ZPO zur Anwendung gelangt, befasst sich der Autor nicht.

d) Gozzi[5] vertritt im Basler Kommentar zu Art.147 ZPO die Meinung, dass an die Nichtbeachtung einer Frist oder eines Termins als Grundsatz eine Präklusivwirkung geknüpft werde. Die säumige Partei sei mit der prozessualen Handlung, die sie bis zum Ablauf der Frist oder bis zum Termin hätte vornehmen sollen, ausgeschlossen und könne diese Handlung nicht mehr nachträglich nachholen. In diesem Sinn halte Art. 147 Abs. 2 ZPO fest, dass das Verfahren – vorbehältlich der gesetzlich statuierten Ausnahmen – ohne die versäumte Prozesshandlung fortgesetzt werde. Mit dieser Rechtsfolge solle verhindert werden, dass eine säumige Partei das Verfahren zulasten der anderen Partei verzögern könne. Die Säumnisfolge trete als unmittelbare Fortsetzung des Verfahrens ohne Nachfrist sofort ein. Die Säumnisfolgen seien zwingender Natur, weshalb es dem Gericht – abgesehen von den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen – verwehrt sei, bei Säumnis einer Partei eine Nachfrist anzusetzen beziehungsweise neu vorzuladen. Die Säumnisfolgen im Sinn von Art. 147 ZPO gälten grundsätzlich sowohl im ordentlichen (Art. 219 ff. ZPO), dem vereinfachten (Art. 243 ff. ZPO) als auch dem summarischen (Art. 248 ff. ZPO) Verfahren. Werde im summarischen Verfahren ein Schriftenwechsel durchgeführt, so finde Art. 223 Abs. 1 ZPO (kurze Nachfristansetzung) keine Anwendung.

e) Ebenfalls im Basler Kommentar referiert Mazan[6] zu Art. 253 ZPO, das Gesetz stelle in Bezug auf die Durchführung des summarischen Verfahrens nur rudimentäre Grundsätze auf und überlasse die Durchführung des Verfahrens im Einzelfall weitgehend dem Ermessen des Gerichts. Die offene Regelung erlaube es der richterlichen Prozessleitung, den sehr unterschiedlichen Verhältnissen im Einzelfall Rechnung zu tragen. Es sei offensichtlich, dass sich Angelegenheiten wie das gerichtliche Verbot (Art. 258 ff. ZPO) und das Eheschutzverfahren (Art. 271 ZPO), Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Art. 248 lit. e ZPO) und der Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) fundamental unterscheiden würden, obwohl sie alle dem summarischen Verfahren unterstünden. Detaillierte Verfahrensregelungen, die sich für alle summarischen Verfahren in ihren unterschiedlichsten Ausprägungen eignen würden, seien nicht möglich. Vielmehr sei es Sache des Gerichts, die geeigneten prozessleitenden Anordnungen zu treffen, die dem Einzelfall gerecht würden. Wenn nicht eine mündliche Verhandlung gesetzlich vorgeschrieben sei (Art. 256 Abs. 1 i.V.m. Art. 273 Abs. 1 ZPO [eherechtliche Angelegenheiten im summarischen Verfahren]), entscheide das Gericht entsprechend den Verhältnissen im Einzelfall, ob das Verfahren schriftlich als Aktenprozess oder mit mündlicher Verhandlung geführt werde. Wenn sich der Richter für einen Aktenprozess entscheide, stelle er das Gesuch der Gegenpartei zu und setze ihr eine angemessene Frist zur schriftlichen Stellungnahme an (Art. 253 ZPO). Grundsätzlich sei das summarische Verfahren mit der Erstattung der Stellungnahme abgeschlossen[7]. Die Säumnisfolgen für den Fall, dass der Gesuchsgegner die schriftliche Stellungnahme nicht einreiche, seien schwierig zu beurteilen. In der ersten Auflage sei die Auffassung vertreten worden, dass dem Gesuchsgegner eine kurze Nachfrist zur Einreichung der schriftlichen Stellungnahme anzusetzen sei (Art. 223 ZPO analog). Nach der aktuellen Rechtsprechung sei jedoch geklärt, dass im Rechtsöffnungsverfahren bei Säumnis des Gesuchsgegners sogleich zu entscheiden und keine Nachfrist nach Art. 223 ZPO anzusetzen sei; dabei argumentiere das Bundesgericht hauptsächlich mit dem im Rechtsöffnungsverfahren zu beachtenden Beschleunigungsgebot. Aufgrund der Begründung des Bundesgerichts sei jedoch alles andere als klar, ob diese strengen Säumnisfolgen auch für andere Summarverfahren gälten. Das Bundesgericht deute nämlich an, es gebe Gründe dafür, dass auch im summarischen Verfahren dieselben Verfahrensgarantien wie im ordentlichen Verfahren zu beachten seien; es werde deshalb die Auffassung vertreten, dass zumindest in den atypischen Summarverfahren, die zu einem materiell rechtskräftigen Urteil führten, vor dem Entscheid eine Nachfrist anzusetzen sei (Art. 223 Abs. 1 ZPO analog). Hingegen werde es vertretbar sein, beispielsweise bei vorsorglichen Massnahmen, die nicht in Rechtskraft erwachsen würden (Art. 268 ZPO) und für die eine besondere Prozessbeschleunigung geboten sei, bei Säumnis des Gesuchsgegners wie beim Rechtsöffnungsverfahren sogleich aufgrund der Akten zu entscheiden (Art. 223 Abs. 2 ZPO analog)[8].

f) Leuenberger[9] vertritt die Auffassung, dass im summarischen Verfahren eine Nachfrist nicht zwingend anzusetzen sei. Bei Dringlichkeit könne angenommen werden, die Natur des summarischen Verfahrens verlange, dass die Frist zur Gesuchsantwort mit Androhung der Verwirkungsfolge angesetzt werden könne (Art. 147 Abs. 3 ZPO), das heisse mit der Androhung, dass entschieden werde, auch wenn der Gesuchsgegner keine Antwort einreiche. Nach BGE 138 III 483 werde Art. 223 ZPO insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren nicht angewandt. Bei der Aufforderung zur Stellungnahme sei aber nach Art. 147 Abs. 3 ZPO auf die Säumnisfolgen hinzuweisen.

g) Klingler[10] räumt ein, dass dem Gesuchsgegner, wenn er entgegen der Anordnung des Gerichts innert Frist keine Stellungnahme zum Gesuch einreiche, nach der in der ZPO vorgesehenen Regelung gemäss auf Art. 219 i.V.m. Art. 223 und Art. 253 ZPO eine Nachfrist für die Einreichung der Stellungnahme zu setzen wäre. Dies würde aber dem Zweck der Prozessbeschleunigung im summarischen Verfahren widersprechen. So hätte es der Gesuchsgegner in der Hand, das Verfahren zu verzögern. Für das Rechtsöffnungsverfahren habe das Bundesgericht unter Verweis auf die Eigenheiten des Rechtsöffnungsverfahrens in diesem Sinn entschieden und festgehalten, dass im Rechtsöffnungsverfahren dem säumigen Rechtsöffnungsbeklagten keine Nachfrist im Sinn von Art. 223 ZPO einzuräumen sei. Dies habe auch in den übrigen summarischen Verfahren zu gelten. Entsprechend der Vorgabe von Art. 147 Abs. 3 ZPO habe das Gericht den Gesuchsgegner bei Zustellung des Gesuchs zur Stellungnahme auf die Säumnisfolgen aufmerksam zu machen. Dies bedeute, dass das Gericht gestützt auf die Vorbringen des Gesuchstellers zu entscheiden habe, da im summarischen Verfahren grundsätzlich die Dispositions- und Verhandlungsmaxime gelte.

h) Im bereits mehrfach zitierten einzigen Bundesgerichtsentscheid BGE 138 III 483 zu dieser Frage ging es um ein im summarischen Verfahren durchzuführendes Rechtsöffnungsverfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung. Dabei erwog das Bundesgericht, dass Art. 219 ZPO Raum lasse, um Art. 223 ZPO im summarischen Verfahren nicht anzuwenden. Die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens würden für andere Verfahren lediglich sinngemäss für anwendbar erklärt, das heisse, die Abweichungen könnten sich direkt aus dem Gesetz ergeben oder aber durch die Natur eines besonderen Verfahrens bedingt sein. Das Obergericht habe die Nichtanwendung von Art. 223 ZPO im summarischen Verfahren für das Rechtsöffnungsverfahren damit begründet, dass der Rechtsöffnungsentscheid nicht in materielle Rechtskraft trete und es bei der provisorischen Rechtsöffnung im Wesentlichen um die Parteirollenverteilung mit Blick auf ein nachfolgendes ordentliches Verfahren gehe. Richtig sei, dass der Rechtsöffnungsentscheid über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung nichts aussage. Die Beschwerdeführerin wende jedoch ein, dass die Folgen des Rechtsöffnungsentscheids nicht unerheblich seien. Dies treffe auf den Fall zu, in dem nach der provisorischen Rechtsöffnung keine Aberkennungsklage eingereicht werde, denn die Betreibung könne wie gestützt auf ein Zivilurteil fortgesetzt werden, was für die Auffassung spreche, dass im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung dieselben Verfahrensgarantien wie im ordentlichen Zivilverfahren gelten sollten, das heisse, dass Art. 223 ZPO bei versäumter Stellungnahme anzuwenden sei. Die Vorinstanz habe die Nichtanwendung von Art. 223 ZPO im summarischen Verfahren für die Rechtsöffnung mit der gesetzlich gebotenen Prozessbeschleunigung begründet, welche Überlegung ausschlaggebend sei. Gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG gebe der Rechtsöffnungsrichter dem Betriebenen sofort nach Eingang des Gesuchs Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme und eröffne danach innert fünf Tagen den Entscheid. Die Zeitvorgaben gründeten auf der Überlegung, dass es der Schuldner nicht in der Hand haben sollte, durch Unterlassen oder Erheben des Rechtsvorschlags gleichzeitig betreibende Gläubiger zu bevorzugen beziehungsweise zu benachteiligen. Dem Gläubiger sollte die Möglichkeit gegeben werden, innerhalb der dreissigtägigen Anschlussfrist von Art. 110 SchKG den Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen und zumindest provisorisch[11] an der Pfändung der anderen Gläubiger teilnehmen zu können. Diesen Schutz zu gewähren sei der Zweck des summarischen Rechtsöffnungsverfahrens. Daran ändere nichts, dass die in Art. 84 Abs. 2 SchKG genannten Zeitvorgaben lediglich Ordnungsfristen darstellten. Eine Möglichkeit des Schuldners, die Frist zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch zu versäumen und Nachfrist zu erhalten, widerstrebe dem Zweck, dem Gläubiger die Anschlussfrist gewährleisten zu wollen. Die im Gesetz vorgesehene Beschleunigung des Rechtsöffnungsverfahrens bedinge, die Rechte des Gesuchsgegners bei versäumter Stellungnahme enger zu fassen als im ordentlichen Zivilverfahren und daher Art. 223 ZPO in diesem summarischen Verfahren nicht anzuwenden.

i) Zusammengefasst kann somit festgehalten werden, dass im summarischen Verfahren nicht zwingend eine Nachfrist zur Gesuchsantwort im Sinn von Art. 223 ZPO anzusetzen ist, sondern der Richter im Einzelfall zu entscheiden hat, ob dem Aspekt der Dringlichkeit oder der Tragweite des Entscheids höheres Gewicht beizumessen ist. Sollte im Einzelfall im summarischen Verfahren zudem eine Nachfrist zu Unrecht nicht angesetzt worden sein, so wäre ein Tatbestand von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO gegeben und die neuen Tatsachen und Beweismittel wären vor der Rechtsmittelinstanz zu hören. Folglich würde in diesem Fall eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren geheilt. Im Verfahren zur Ausweisung von Mietern und Pächtern zufolge Zahlungsverzugs dürfte jedoch wohl dem zeitlichen Aspekt erhöhte Bedeutung zukommen, da ansonsten der Vermieter der Möglichkeit beraubt würde, die ihm vom Mietrecht für den Fall des Zahlungsverzugs zur Verfügung gestellten ausserordentlichen kurzfristigen Kündigungsmöglichkeiten zu nutzen, um weiteren finanziellen Schaden abzuwenden. Die Vorinstanz hat somit zu Recht der Berufungsklägerin keine Nachfrist zur Gesuchsantwort eröffnet und die Streitsache gestützt auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten beurteilt. In besonderen Fällen müsste der Mieter im Übrigen wohl auf die Möglichkeit zur Stellung eines Wiederherstellungsgesuchs verwiesen werden. Von dieser Möglichkeit hat die Berufungsklägerin offenbar auch Gebrauch gemacht, wobei ein Wiederherstellungsgesuch nicht (mehr) Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist.

Obergericht, 1. Abteilung, 9. April 2020, ZBS.2020.8

[1] Art. 248 lit. b ZPO

[2] Bachofner, Die Mieterausweisung, Zürich/St. Gallen 2019, S. 245

[3] Bachofner, S. 270 f.

[4] Spichtin, Der Rechtschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO, Basel 2012, N. 156

[5] Gozzi, Basler Kommentar, 3.A. Art. 147 ZPO N. 14

[6] Mazan, Basler Kommentar, 3.A., Art. 253 ZPO N. 11

[7] Mazan, Art. 253 ZPO N. 14 f.

[8] Mazan, Art. 253 ZPO N. 16

[9] Leuenberger, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger), 3.A., Art. 223 N. 8

[10] Klingler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger), 3.A., Art. 252 N. 22 f.

[11] Art. 83 Abs. 1 SchKG