TVR 2020 Nr. 6

2.
2.1 Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren vor Vorinstanz der Ersatz der ausseramtlichen Kosten zusteht und - wenn ja - in welcher Höhe und zu wessen Lasten.

2.2
2.2.1 Für das Rekursverfahren bestimmt § 80 Abs. 2 VRG, dass die obsiegende Privatpartei in der Regel Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten durch die unterliegende Privatpartei hat, wenn sich Privatparteien gegenüberstehen. Im Übrigen wird Ersatz ausseramtlicher Kosten im Rekursverfahren nur zugesprochen, wenn sich dies bei komplizierter Sachlage oder schwierigen Rechtsfragen rechtfertigt.

2.2.2 Die Zusprechung ausseramtlicher Kosten erfolgt grundsätzlich nur auf Verlangen hin (Fedi/Meyer/Müller, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Basel 2014, § 80 N. 2 unter Verweis auf Haubensak/ Litschgi/Stähelin, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Frauenfeld 1984, § 80 N. 2 und 3). Voraussetzung ist mit anderen Worten, dass ein entsprechender Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt wurde (TVR 2013 Nr. 12 E. 2.3). Ein Begehren kann ausdrücklich oder sinngemäss gestellt werden (Fedi/Meyer/Müller, a.a.O. § 80 N. 2).

2.2.3 Der Beschwerdeführer stellte in der Rekursschrift folgenden Antrag: "Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Politische Gemeinde O". Die Verfahrensbeteiligten machen nun geltend, die Vorinstanz hätte nur schon deswegen keinen Ersatz der ausseramtlichen Kosten zu ihren Lasten zusprechen dürfen, weil der Antrag ausdrücklich nur gegen die verfahrensbeteiligte Gemeinde gerichtet gewesen sei. Ein gültiger Antrag auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten zu Lasten der Verfahrensbeteiligten sei nicht gestellt worden. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer hätte dies klar sein müssen, weshalb es sich auch nicht rechtfertige, den Antrag - wie bei Laienbeschwerden - grosszügig zu interpretieren. Die Vorinstanz habe nur schon deswegen zu Recht keinen Ersatz ausseramtlicher Kosten zu Lasten der Verfahrensbeteiligten zugesprochen. Zu prüfen ist demnach, ob durch die Formulierung, dass die Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der verfahrensbeteiligten Gemeinde gehen solle, der Antrag auf Parteientschädigung in dem Sinne eingeschränkt wurde, dass nur sie zu einer solchen Leistung verpflichtet werden kann, oder ob der Beschwerdeführer mit seiner Formulierung auch einen gültigen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung gegenüber den Verfahrensbeteiligten gestellt hat.

2.3
2.3.1 Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen die von der Rekurs führenden Partei gestellten Anträge den Streitgegenstand. Die für die Bestimmung des Streitgegenstandes massgebenden Rechtsbegehren sind aber nicht nach ihrem möglicherweise ungenauen oder untechnischen Wortlaut, sondern nach ihrem erkennbaren wirklichen Sinn auszulegen. Dazu ist, soweit sinnvoll, auch die Begründung der Beschwerde heranzuziehen (Flückiger, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 7 N. 19).

2.3.2 Der Beschwerdeführer hat im Rekursverfahren seinen Antrag auf Parteientschädigung damit begründet, dass die verfahrensbeteiligte Gemeinde mit dem angefochtenen Entscheid vom 11. Dezember 2018 nicht nur sein rechtliches Gehör in gravierender Weise missachtet, sondern auch eine unverhältnismässige Rückbauverfügung ohne vorgängige Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens erlassen habe, womit grobe Verfahrensfehler begangen worden seien. Damit hat der Beschwerdeführer dargelegt, insbesondere begründet, dass er aus seiner Sicht auf jeden Fall in Anwendung von § 80 Abs. 2 Satz 2 VRG Anspruch auf Ersatz seiner ausseramtlichen Kosten hat. Dass der Beschwerdeführer bei Rekurserhebung am 4. Januar 2019 beantragte, der Ersatz sei durch die verfahrensbeteiligte Gemeinde zu leisten, war daher folgerichtig, zumal in jenem Zeitpunkt nur sie dafür in Frage kam. Die Verfahrensbeteiligten hatten zwar bei der verfahrensbeteiligten Gemeinde Anzeige erstattet, waren aber im angefochtenen Entscheid vom 11. Dezember 2018 nicht als Verfahrensbeteiligte genannt worden. Auch konnte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Rekurserhebung am 4. Januar 2019 noch gar nicht wissen, ob sich die Verfahrensbeteiligten am Verfahren beteiligen und äussern würden. Die Verfahrensbeteiligten liessen sich am 28. Januar 2019 zum Rekurs vernehmen und stellten dann auch einen Antrag auf Beschwerdeabweisung. Erst ab diesem Zeitpunkt stand fest, dass sie sich am Verfahren beteiligten und somit ebenfalls zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet werden konnten. Der Beschwerdeführer konnte seinen Antrag dann aber nicht mehr abändern, denn eine Anpassung des Rekursbegehrens nach Ablauf der Rekursfrist ist unzulässig (vgl. hierzu Zibung/Hofstetter, in Waldmann/Weissen­berger, a.a.O., Art. 49 N. 51).

2.3.3 Aus der Rekursbegründung geht hervor, dass der Beschwerdeführer der Auffassung ist, ihm stehe der Ersatz der amtlichen Kosten zu und er einen solchen auch verlangt habe. Wer als Schuldner einer Parteientschädigung in Frage kommt, steht zu Beginn eines Rekursverfahrens häufig noch gar nicht fest, weil sich erst später manifestiert, wer sich überhaupt am Verfahren beteiligt. Der Rekursbegründung des Beschwerdeführers kann aber unmissverständlich entnommen werden, dass er für den Fall des Obsiegens eine Parteientschädigung beansprucht, weil seitens der verfahrensbeteiligten Gemeinde grobe Verfahrensfehler begangen wurden. Wer diese auszurichten hat, steht nicht in seiner Disposition, denn § 80 Abs. 2 Satz 1 VRG regelt zwingend, durch wen der Ersatz ausseramtlicher Kosten zu leisten ist, wenn und sobald sich im Rekursverfahren zwei Privatparteien gegenüberstehen. Der Zusatz "zu Lasten der Stadt Politische Gemeinde O" im Rekursantrag des Beschwerdeführers war daher ohnehin unbeachtlich.

2.3.4 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer mit der Rekurserhebung am 4. Januar 2019 einen gültigen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung auch gegenüber den Verfahrensbeteiligten gestellt hat. Zu prüfen ist daher weiter, ob ihm für das Rekursverfahren der Ersatz ausseramtlicher Kosten zugestanden wäre.

2.4
2.4.1 Das kommunale Verfahren, welches dem vorinstanzlichen Rekursverfahren und damit letztlich auch diesem Verfahren zu Grunde liegt, wurde, wie der Rückbauverfügung vom 11. Dezember 2018 der Verfahrensbeteiligten entnommen werden kann, von den Verfahrensbeteiligten mit einer Anzeige angestossen. Die Verfahrensbeteiligten haben im Rekursverfahren sodann eine Rekursantwort mit Antrag auf Rekursabweisung sowie weitere Schriftsätze eingereicht. Damit standen sich im Rekursverfahren zwei Privatparteien gegenüber. Der Rekurs wurde in der Folge gutgeheissen. Der im Rekursverfahren obsiegende Beschwerdeführer hätte somit in Anwendung von § 80 Abs. 2 Satz 1 VRG in der Regel Anspruch auf Ersatz seiner ausseramtlichen Kosten durch die Verfahrensbeteiligten, es sei denn, es seien Gründe vorhanden, welche es rechtfertigen würden, von diesem Grundsatz (Formulierung in § 80 Abs. 1 Satz 1 VRG: "in der Regel") abzuweichen. Ob solche Gründe vorhanden waren, ist nachfolgend zu untersuchen.

2.4.2 Die Vorinstanz sah den Ausnahmetatbestand vom Regelfall, die Verfahrensbeteiligten zur Ausrichtung einer Parteientschädigung zu verpflichten, darin gegeben, dass der Beschwerdeführer allein aufgrund eines Verfahrensfehlers der verfahrensbeteiligten Gemeinde obsiegt habe. Es wäre daher nach Auffassung der Vorinstanz stossend gewesen, die Verfahrensbeteiligten mit einer Parteientschädigung zu belasten.

2.4.3 Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Ursprünglich war § 80 Abs. 2 VRG, der den Ersatz der ausseramtlichen Kosten im Rekursverfahren regelt, als Ausnahmetatbestand formuliert: "Im Rekursverfahren kann ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten zugesprochen werden." Mit der auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Revision von § 80 Abs. 2 VRG wurden die Voraussetzungen, unter denen im Rekursverfahren Ersatz der ausseramtlichen Kosten zu leisten war, konkretisiert: "Im Rekursverfahren wird Ersatz ausseramtlicher Kosten nur zugesprochen, wenn sich dies bei komplizierter Sachlage oder schwierigen Rechtsfragen rechtfertigt". Beibehalten wurde unter diesem Regime die Grundordnung, Ersatz der ausseramtlichen Kosten nur ausnahmsweise zuzusprechen, sowie die bereits unter der ursprünglichen Fassung entwickelte Praxis, wonach im Rekursverfahren auch Anspruch auf Ersatz ausseramtlicher Kosten besteht, wenn sich die Vorinstanz grobe Verfahrensfehler hat zu Schulden kommen lassen (vgl. zum Ganzen TVR 2000 Nr. 14). Wer den Ersatz ausseramtlicher Kosten zu leisten hatte, regelte § 80 Abs. 2 VRG nicht und § 80 Abs. 3 VRG hielt hierzu lediglich fest, werde Ersatz ausseramtlicher Kosten zugesprochen, so seien die unterliegende Partei oder das unterliegende Gemeinwesen zur Bezahlung der Entschädigung verpflichtet. Die Regelung, dass der Ersatz ausseramtlicher Kosten im Rekursverfahren nur im Ausnahmefall zugesprochen werden sollte, erfuhr dann aber eine grundlegende Änderung. Auf den 1. Januar 2007 wurde für diejenigen Fälle, in denen sich im Rekursverfahren zwei Privatparteien gegenüberstehen, der Grundsatz eingeführt, dass die obsiegende Partei gegenüber der unterliegenden Partei einen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten hat, unabhängig davon, ob eine komplizierte Sachlage gegeben oder schwierige Rechtsfragen zu beantworten waren oder gar ein grober Verfahrensfehler der Vorinstanz vorlag. Mit der Revision per 1. Januar 2007 wurde also von der Grundordnung, dass eine Parteientschädigung im Rekursverfahren nur ausnahmsweise zugesprochen wird, abgewichen. In Rekursverfahren, in denen sich zwei Privatparteien gegenüberstehen, besteht seither als Regelfall ein Anspruch der obsiegenden Partei auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten durch die unterliegende Partei. Die Gemeinden werden im Rekursverfahren in dem Sinne privilegiert, als ihnen im Falle des Unterliegens in der Regel die Parteikosten der obsiegenden Gegenpartei nicht überbunden werden. Sind an einem Rekursverfahren eine Gemeinde als Partei und mehrere Privatpersonen als Gegenparteien beteiligt, stehen sich nicht Privatparteien im Sinn von § 80 Abs. 2 Satz 1 VRG gegenüber, sondern eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und Privatparteien. Eine Gemeinde wird in solchen Fällen nur ausnahmsweise entschädigungspflichtig (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 1C_218/2016 vom 3. August 2016 E. 2.3). Daher bestimmt sich hier die Entschädigungspflicht für die ausseramtlichen Kosten nach § 80 Abs. 2 Satz 1 VRG, wonach die unterliegende Privatpartei der obsiegenden eine Entschädigung zu leisten hat. Der von der Vorinstanz benannte Verfahrensfehler der Gemeinde stellt keinen Grund dar, um von der Regelung von § 80 Abs. 2 Satz 1 VRG abzuweichen. Die verfahrensbeteiligte Gemeinde ist erst auf Initiative der Verfahrensbeteiligten respektive ihres damaligen Vertreters tätig geworden und hat auf dessen Intervention ihren Entscheid erlassen. Ein Grund für eine höchstens ausnahmsweise gegebene Entschädigungspflicht der verfahrensbeteiligten Gemeinde ist nicht gegeben.

2.4.4 Damit stellt sich aber weiter die Frage, unter welchen Umständen vom Regelfall, dass die obsiegende Privatpartei Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten durch die unterliegende Privatpartei hat, abgewichen werden kann. Die Formulierung "in der Regel" wird in § 80 VRG, der den Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten im Verwaltungsverfahren allgemein regelt, auch in Abs. 1 verwendet, der wie folgt lautet: "Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht oder dem Regierungsrat besteht in der Regel Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten." Die Formulierung in § 80 Abs. 1 VRG „in der Regel“ weist darauf hin, dass nicht zwingend in jedem Fall und ungeachtet der konkreten Umstände der obsiegenden Partei eine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen ist. Ein Abweichen vom Regelfall von § 80 Abs. 1 VRG ist etwa dann gerechtfertigt, wenn die Notwendigkeit des Beschwerdeverfahrens einzig und allein auf die unsorgfältige Verfahrensführung durch die Beschwerde führende Partei zurückzuführen war (TVR 2018 Nr. 12). § 80 Abs. 2 Satz 1 VRG ist analog auszulegen. Ein Abweichen vom Regelfall ist nur dann angezeigt, wenn das Auferlegen der Parteientschädigung zulasten der unterliegenden Partei aufgrund des Verhaltens der obsiegenden Partei schlicht als unbillig angesehen werden müsste. Um einen solchen Fall geht es hier aber nicht. Dem Beschwerdeführer kann keine unsorgfältige Verfahrensführung vorgeworfen werden. Die verfahrensbeteiligte Gemeinde hat gar kein formelles, erstinstanzliches Verfahren durchgeführt, sondern ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs und ohne die vorgeschriebene Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens entschieden. Auch im Rekursverfahren kann kein ungebührliches Verhalten des Beschwerdeführers entdeckt werden. Daher war kein Abweichen von der Grundordnung von § 80 Abs. 2 Satz 1 VRG gerechtfertigt, weshalb die Vorinstanz dem obsiegenden Beschwerdeführer den Ersatz der ausseramtlichen Kosten zu Lasten der Verfahrensbeteiligten hätte zusprechen müssen.

2.5
2.5.1 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid, keine Parteientschädigung zuzusprechen, auch damit, zwar sei unbestritten, dass dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit geboten worden sei, sich vorgängig zum drohenden Rückbau zu äussern. Der Beschwerdeführer rüge daher zu Recht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Darin sei aber kein gravierender Verfahrensfehler zu erblicken, denn die Gehörsverletzung habe sich im Rekursverfahren heilen lassen, weshalb auch der verfahrensbeteiligten Gemeinde keine Parteientschädigung auferlegt werden könne (angefochtener Entscheid E. 2 und 5).

2.5.2 Richtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Erlass der Wiederherstellungsverfügung der verfahrensbeteiligten Gemeinde am 11. Dezember 2018, ohne zuvor den Beschwerdeführer anzuhören, eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt. Richtig ist auch, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs unter Umständen im Rechtsmittelverfahren geheilt werden kann. Aus der Heilung der Gehörsverletzung durfte aber die Vorinstanz nicht schliessen, deswegen sei kein Anspruch auf Parteientschädigung mehr gegeben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem Umstand, dass ein Beschwerdeführer nur deshalb unterlag, weil ein Verfahrensfehler von der Rechtsmittelinstanz geheilt worden war, bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dennoch angemessen Rechnung zu tragen. Dies gilt auch dann, wenn das anwendbare kantonale Verfahrensrecht keine entsprechende ausdrückliche Regelung enthält (Urteil des Bundesgerichts 1C_254/2017 vom 5. Januar 2018 E. 3.2). Dies bedeutet, dass durch die Heilung einer Gehörsverletzung der Anspruch des Rechtsmittelklägers auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten selbst dann zu berücksichtigen wäre, wenn er im Ergebnis schliesslich unterliegt. A fortiori hat ein Rechtsmittelkläger aber Anspruch auf den Ersatz seiner ausseramtlichen Kosten, wenn er obsiegt.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2019.169/E vom 11. März 2020