BARIFFI, JAILLET, Your Body - Your Capital Sàrl, ANGELOZ-LEE, BEMY FOOD Sàrl, MÜLLER/CONSEIL D'ETAT

Rubrum

TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

Arrêt du 30 août 2021

Composition

M. Pascal Langone, président; M. François Kart; M. André Jomini; Mme Mélanie Pasche, juges, et Mme Aleksandra Fonjallaz, juge suppléante; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Requérants

David BARIFFI, à Yverdon-les-Bains,

Sophie Prune JAILLET, à Lausanne,

Your Body - Your Capital Sàrl,à Lausanne,

Suek Mooi ANGELOZ-LEE, à Yverdon-les-Bains,

BEMY FOOD Sàrl,à Cully,

Antoine MÜLLER, à Grandvaux,

tous représentés par Me Gilles ROBERT-NICOUD, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

CONSEIL D'ETAT, à Lausanne.

Objet

Requête David BARIFFI et consorts c/ l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 janvier 2021 modifiant celui du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur, publié dans la FAO du 29 janvier 2021.

Faits

A.

Le 2 décembre 2020, le Conseil d'Etat a adopté l'arrêté sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur. Cet arrêté régit les conditions dans lesquelles l'Etat peut octroyer un soutien financier – pouvant prendre la forme de contributions non remboursables ou de cautionnements de crédits bancaires – aux entreprises, dans des cas de rigueur en raison de la crise du coronavirus (cf. art. 1). Les conditions d'éligibilité des bénéficiaires sont fixées notamment à l'art. 5, dont la teneur était alors la suivante:

"Art. 5 – Date de création, siège et chiffre d'affaires de référence

1 L'entreprise doit remplir les conditions suivantes et en attester:

a. elle a été inscrite au registre du commerce avant le 1er mars 2020 ou, en cas de défaut de cette inscription, a été créée avant le 1er mars 2020;

b. elle a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaire moyen d'au moins 100'000 francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);

c. elle a son siège et sa direction effective dans le canton de Vaud, y exerce une activité commerciale et occupe la plus grande partie de ses salariés dans le canton de Vaud.

2 Elle dispose d'un numéro d'identification d'entreprise (IDE) actif.

3 Si l'entreprise a commencé son activité commerciale le 1er janvier 2020 ou plus tard, ou si elle a été créée en 2018 ou en 2019 et présente ainsi un exercice d'une durée supérieure à une année civile, le chiffre d'affaires moyen visé à l'article 5, alinéa 1, lettre b, est celui qui a été réalisé entre le 1er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur douze mois."

Cet arrêté a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO) du 15 décembre 2020. Il n'a pas fait l'objet d'une requête devant la Cour constitutionnelle.

B.

Le 20 janvier 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté, modifiant celui du 2 décembre 2020. En particulier, l'art. 5 a fait l'objet des amendements suivants:

"Art. 5 – Sans changement

1 Sans changement:

a. Sans changement;

b. elle a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaire moyen d'au moins 50'000 francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);

c. elle a son siège et sa direction effective dans le canton de Vaud ou y exerce ses activités économiques auxquelles sont liées la plus grande partie de ses salariés.

2 Sans changement.

3 Sans changement."

Ce nouvel arrêté a été publié dans la FAO du 29 janvier 2021.

C.

a) Le 17 février 2021, David Bariffi, Sophie Prune Jaillet, Your Body – Your Capital Sàrl, Suek Mooi Angeloz-Lee, Bemy Food Sàrl et Antoine Müller ont saisi conjointement la Cour constitutionnelle d'une requête contre l'arrêté du 20 janvier 2021. David Bariffi a repris le bail à loyer d’une crêperie à Yverdon-les-Bains au 1er mars 2020 et a obtenu une licence de café-restaurant à l’enseigne de "La Galette Gourmande" avec début de validité le 1er avril 2020. Sophie Prune Jaillet a repris le café-restaurant "Le Montelly" à Lausanne, y a entrepris des travaux début 2020 et a obtenu une licence de café-restaurant avec début de validité au 25 mai 2020. Your Body-Your Capital Sàrl, société qui a pour but l’exploitation d’une salle de sport, centre de fitness et de remise en forme créée le 24 février 2016, a conclu le 1er août 2020 un contrat de bail à loyer commercial pour l’exploitation d’une salle de Crossfit à partir du 1er octobre 2020 à la rue du Grand Saint-Jean 5 à Lausanne. Suek Mooi Angeloz-Lee a repris le bail d’un restaurant sis à Yverdon-les-Bains par contrat des 5 et 7 octobre 2020. Elle a obtenu une licence pour l’exploitation d’un café-restaurant à l’enseigne "Kuali-Angeloz" avec validité dès le 1er novembre 2020. Bemy Food Sàrl, société créée le 13 août 2020, a repris le bail du café-restaurant "Le Bistrot" à Cully le 1er octobre 2020 et Antoine Müller a obtenu une licence d’exploitation à cette enseigne dès 1er septembre 2020. Les requérants, qui exploitent ainsi des entreprises dans le domaine de la restauration et du sport, concluent à l'annulation de l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté attaqué. Ils se plaignent que les entreprises inscrites au registre du commerce après le 1er mars 2020 ou créées après cette date en cas de défaut d'inscription sont exclues du dispositif d'indemnisation des conséquences des mesures sanitaires, alors même qu'elles ont subi les mêmes restrictions que leurs concurrents. Ils invoquent une violation des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire.

Dans sa réponse du 18 mars 2021, le Conseil d'Etat a conclu au rejet de la requête dans la mesure de sa recevabilité.

Les requérants ont déposé le 15 avril 2021 un mémoire de réplique, dans lequel ils ont confirmé leurs conclusions.

b) Le 19 mai 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté modifiant celui du 2 décembre 2020. En particulier, l'art. 5 a fait l'objet des nouveaux amendements suivants:

"Art. 5 – Sans changement

1 Sans changement:

a. elle a été inscrite au registre du commerce avant le 1er octobre 2020 ou, en cas de défaut de cette inscription, a été créée avant le 1er octobre 2020;

b. elle a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaire annuel moyen d'au moins 50'000 francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);

c. elle a son siège dans le canton de Vaud au 1er octobre 2020;

d. elle exerce son activité commerciale en Suisse et depuis la Suisse ou y emploie du personnel auquel est lié la plus grande partie de ses charges salariales.

2 Elle dispose d'un numéro d'identification d'entreprise (IDE) actif au moment du dépôt de la demande.

3 Par chiffre d'affaires annuel moyen au sens de l'alinéa 1 lettre b, on entend:

a. Pour une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 31 décembre 2017 et le 31 août 2019, le plus élevé entre:

1. le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise ou le début de l'activité commerciale et le 29 février 2020, calculé sur 12 mois;

2. le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise ou le début de l'activité commerciale et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois.

b. Pour une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1er septembre 2019 et le 29 février 2020, le plus élevé entre:

1. le chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le plus gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois; ou

2. le chiffre d'affaires selon les calculés indiqués à la let. a.

c. Pour une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020:

1. le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois."

Le 14 juin 2021, David Bariffi, Sophie Prune Jaillet, Your Body – Your Capital Sàrl, Suek Mooi Angeloz-Lee, Bemy Food Sàrl, Antoine Müller, ainsi que cinq autres particuliers ou sociétés exploitant des entreprises dans les domaines de la restauration et du sport, ont saisi la Cour constitutionnelle d'une nouvelle requête. Parmi les modifications contestées figuraient l'art. 5 al. 1 let. a et al. 3 de l'arrêté, prévoyant l'exclusion du dispositif d'indemnisation des entreprises créées après le 1er octobre 2020. La cause a été enregistrée sous la référence CCST.2021.0006.

c) Le Conseil d'Etat a déposé le 31 mai 2021 un mémoire de duplique, dans lequel il persisté dans ses conclusions, tout en précisant qu'à son sens les modifications du 19 mai 2021 rendaient la requête du 17 février 2021 sans objet.

Les requérants se sont encore déterminés le 17 juin 2021.

d) Le 7 juillet 2021, le Conseil d’Etat a adopté un nouvel arrêté modifiant celui du 2 décembre 2020, entré en vigueur le même jour et publié dans la FAO du 13 juillet 2021. En particulier, l'art. 5 a fait l'objet des nouveaux amendements suivants:

"Art. 5 – Sans changement

1 Sans changement:

a. Sans changement.

b. Sans changement.

c. Sans changement.

d. Sans changement.

1bis L'entreprise fermée plus de 40 jours sur décision d'autorité entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021 doit avoir été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud, ou en cas de défaut de cette inscription, doit avoir été créée avant le 31 mars 2021.

2 Sans changement.

3 Sans changement.:

a. Sans changement.

1. Sans changement.

2. Sans changement.

b. Sans changement.

1. Sans changement.

2. Sans changement.

c. Pour une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, le plus élevé entre:

1. le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois, ou

2. le chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le plus gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois;

d. Pour une entreprise fermée plus de 40 jours sur décision d'autorité au sens de l'article 4a, créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1er octobre 2020 et le 31 mars 2021:

1. le chiffre d'affaires mensuel le plus élevé réalisé entre le début de l'activité commerciale et le 30 juin 2021."

Considérants

1.

Le Conseil d'Etat conclut à titre principal à l'irrecevabilité de la requête, au motif que l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté du 12 décembre 2020, dont l'annulation est demandée, n'a pas été modifié par la révision du 20 janvier 2021. Selon lui, les requérants auraient dû contester l'arrêté initial, s'ils voulaient remettre en cause la date limite de création au 1er mars 2020 comme condition d'éligibilité aux aides prévues.

a) Selon la jurisprudence, en cas de révision partielle d'un acte normatif, les dispositions demeurées inchangées ne peuvent être remises en cause par le biais d'un recours normatif abstrait que dans la mesure où leur maintien dans le texte modifié leur confère une autre teneur que celle initiale ou une portée juridique différente, ou en tant que, interprétées dans leur contexte général, elles apparaissent sous un nouveau jour (cf. ATF 142 I 99 consid. 1.4.; 135 I 28 consid. 3.1.1; 122 I 222 consid. 1b/aa et les références citées; ég. arrêt CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 3a).

b) En l'espèce, les requérants critiquent l'exclusion des entreprises qui ont été créées après le 1er mars 2020 du cercle des bénéficiaires des aides pour cas de rigueur. Ils dénoncent en particulier une violation du principe de l'égalité de traitement. Ils concluent à cet égard à l'annulation de l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté.

Cette disposition n'a toutefois pas été modifiée par la révision du 20 janvier 2021. La condition de la date-limite de création au 1er mars 2020 figurait en effet déjà dans l'arrêté initial. Sa portée est restée par ailleurs identique. Cela étant, comme les requérants le relèvent dans leurs écritures, depuis début décembre 2020, le régime d'indemnisation des cas de rigueur a passablement évolué. Initialement, la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie du COVID-19 (loi COVID-19; RS 818.102) prévoyait que seules les entreprises qui avaient subi une perte du chiffre d'affaires de 40% au moins pouvaient être considérées en situation de cas de rigueur (cf. art. 12 al. 1 in fine, dans sa teneur initiale [RO 2020 3835]). Cette exigence a toutefois été assouplie par la suite. Faisant usage de la possibilité accordée par l'art. 12 al. 5 de la loi COVID-19 introduit le 19 décembre 2020 (RO 2020 5821), le Conseil fédéral a en effet dispensé, dans sa révision du 13 janvier 2021 de l'ordonnance du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 (ordonnance COVID-19 cas de rigueur; RS 951.262), les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l'épidémie de COVID-19, ont dû cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021, en particulier dans les secteurs de la restauration et du sport, de prouver une baisse de chiffre d'affaires (cf. art. 5b introduit à cette date [RO 2021 8]). Ces changements ont été concrétisés au niveau cantonal par la révision du 20 janvier 2021, avec l'adoption d'un nouvel article 4a intitulé "Dérogation en faveur des entreprises fermées par les autorités".

Les requérants, qui exploitent tous des entreprises dans les secteurs de la restauration et du sport et qui ont fait l'objet de mesures de fermeture, entrent dans la catégorie des bénéficiaires potentiels visés par l'élargissement du 20 janvier 2021. Comme ils étaient jusqu'alors manifestement exclus du régime d'indemnisation des cas de rigueur, faute de pouvoir prouver une baisse de chiffre d'affaires durant l'année 2020, il convient d'admettre qu'ils n'avaient pas d'intérêt à entreprendre l'arrêté initial du 2 décembre 2020 ni à contester en particulier la condition de la date limite de création au 1er mars 2020 ici litigieuse. Compte tenu de ces circonstances particulières, il y a lieu de considérer qu’on se trouve dans un des cas visés par la jurisprudence où une disposition demeurée inchangée peut être remise en cause dans le cadre d'une requête contre une révision partielle.

2.

Le Conseil d'Etat soutient en outre que la révision du 19 mai 2021 rend la requête du 17 février 2021 sans objet, ce que les requérants contestent.

a) Aux termes de l'art. 9 al. 1 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), a qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC).

Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (cf. arrêts CCST.2020.0006 du 4 mars 2021 consid. 1d/aa; CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d; CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c et les références citées). Une atteinte virtuelle suffit, sans besoin d'être actuelle, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (cf. arrêts précités CCST.2020.0006 consid. 1d/aa; CCST.2018.0001/2 consid. 1d, CCST.2015.0006 consid. 1c et les références citées), soit qu'il puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées (cf. ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17 consid. 2.1; ég. TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2 et 2C_1076/2012 du 27 mars 2014 consid. 2.2, non publié in ATF 140 I 176).

L'intérêt digne de protection doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (cf. ATF 137 I 296 consid. 4.2, 137 II 40 consid. 2.1). Le juge renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque la contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1, 139 I 206 consid. 1.1, 137 I 23 consid. 1.3.1 pet les arrêts cités; TF 2C_998/2019 du 7 juillet 2020 consid. 1.4, concernant une autorisation d'ouverture prolongée des commerces requise pour une date passée; cf. aussi arrêt CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c, relevant que, bien que l’arrêté querellé concernât les tarifs pour l’année 2009, cela ne devait pas conduire à l’irrecevabilité du recours, puisque chaque année le Conseil d’Etat prenait un arrêté du même type).

b) En l'espèce, l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté, dont les requérants requièrent l'annulation, a été modifié par la révision du 19 mai 2021 adoptée en cours de procédure. Cette révision tient compte des modifications entrées en vigueur le 20 mars 2021 au niveau fédéral s'agissant notamment de la date limite de création (cf. nouvelle teneur de l'art. 12 al. 1 de la loi COVID-19 [RO 2021 153, FF 2021 285]; ég. nouvelle teneur de l'art. 3 al. 1 let. a de l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur entré en vigueur le 1er avril 2021 [RO 2021 184]). Désormais, sont éligibles au régime d'indemnisation des cas de rigueur les entreprises qui ont été inscrites avant le 1er octobre 2020 ou, en cas de défaut de cette inscription, qui ont été créées avant cette date (cf. nouvelle teneur de l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté du 2 décembre 2020).

Ce changement de date a pour effet de rendre éligibles aux aides pour cas de rigueur tous les requérants, à l'exception de Suek Mooi Angeloz-Lee, qui a créé son entreprise courant octobre 2020. Ceux-là n'ont donc plus d'intérêt digne de protection à obtenir l'annulation de l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté. Il y a ainsi lieu de considérer pour ce motif que leur requête est devenue sans objet.

Quant à Suek Mooi Angeloz-Lee, le nouvel art. 5 al. 1bis de l'arrêté introduit par la révision du 7 juillet 2021, qui prévoit une date limite de création au 31 mars 2021 pour les entreprises fermées plus de quarante jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021, la rend également éligible au régime d'indemnisation des cas de rigueur. Elle n'a donc plus d'intérêt digne de protection non plus à obtenir l'annulation de l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté. Pour elle aussi, la requête est devenue sans objet.

Dans ces conditions, la requête dans son intégralité doit être déclarée sans objet et la cause rayée du rôle.

3.

S'agissant de la question des frais et dépens, il y a lieu de prendre en compte que le Conseil d'Etat est à l'origine des révisions des 19 mai et 7 juillet 2021 de l'arrêté et que les requérants ne pouvaient pas prévoir que ces révisions interviendraient avant que la Cour constitutionnelle ne rende son arrêt (cf. dans ce sens arrêt CCST.2020.0006 du 4 mars 2021 consid. 1f). Il sera ainsi statué sans frais; il ne sera pas alloué de dépens, dès lors que les moyens au fond seront examinés dans le cadre de la requête interjetée contre l’arrêté du 19 mai 2021, enregistrée sous référence CCST.2021.0006.

Dispositif

Par ces motifs la Cour constitutionnelle arrête:

I. La requête n'a plus d'objet.

II. La cause est rayée du rôle.

III.

L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 30 août 2021

Le président: Le greffier: