24/2024/STO

1. a) La requérante Y.________ (ci-après la requérante) appartient à un groupe international fondé en 1975 et basé aux [...]. Elle fabrique et commercialise sous différentes marques une gamme intégrée de produits alimentaires de grande consommation, de dérivés connexes, d'intermédiaires et de services. Elle est notamment active dans la commercialisation de chocolats. Parmi ses marques, figure la marque « [...] », dont le portefeuille de produits inclut notamment des chocolats, des confiseries, des biscuits, des gaufres et des snacks, y compris la ligne de produits « [...] » créée sous la marque [...] en 2003.

b) L’intimée J.________ a notamment pour but la fabrication, la vente et la distribution en Suisse et à l'étranger de tous produits, notamment alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques. En Suisse, les marques détenues par l’intimée J.________ sont exploitées sous licence à titre exclusif par l’intimée F.________.

L’intimée J.________ est notamment titulaire des marques suivantes:

- la marque verbale de fabrication/de commerce no [...], déposée le 12 février 1982 par [...], enregistrée en classe 30 pour "Kakao, Schokolade und confiseriewaren" et transférée à l’intimée J.________ le 14 septembre 1990;

- la marque verbale de fabrication/de commerce no [...], déposée le 1er mars 1991 et enregistrée en classe 30 notamment pour "chocolat et préparations à base de chocolat; cacao et préparations à base de cacao";

- la marque verbale suisse no [...] « [...] », déposée le 30 décembre 1999 et enregistrée en classe 30 (Cacao et préparations à base de cacao, chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucreries; bonbons; sucre; gommes à mâcher; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits; gâteaux, gaufres, céréales et produits à base de céréales, produits alimentaires compris dans la classe 30 pour la préparation des desserts et des poudings; glaces comestibles et produits pour la préparation de glaces comestibles; confiserie glacée), qu'elle utilise en lien avec la commercialisation des barres chocolatées « [...] »:

(…)

- les marques de forme nos [...] et [...], déposées le 17 décembre 2002 et enregistrées en classe 30 pour les barres chocolatées:

(…) marque suisse no [...] marque suisse no [...]

- la marque verbale-figurative no [...], déposée le 1er décembre 2010 et enregistrée en classe 30 notamment pour "cacao et préparations et boissons à base de cacao; chocolat, produits de chocolat, préparations et boissons à base de chocolat", avec revendication de couleurs "rouge, blanc, gris, beige, brun":

(…)

2. Au mois de décembre 2002, une étude de notoriété relative aux barres chocolatées « [...] » a été réalisée par l'Institut de sondage M.I.S. Trend.

Selon le rapport du sondage relatif au produit « [...] [...] », la première question (no 4a) posée aux personnes interrogées lors de la présentation de la forme faisant l'objet du sondage, soit d'une barre chocolatée factice dont le nom de la marque avait été retiré ainsi que l'emballage, était la suivante: " (re)connaissez-vous cette forme ?". A cette question, deux réponses étaient possibles (oui ou non) et 81% des répondants ont affirmé reconnaître dite forme. La deuxième question (no 4b) était la suivante: "Cette forme vous fait-elle penser à une ou à plusieurs entreprises ?". A cette question, deux réponses étaient possibles (oui ou non) et 50% des répondants ont affirmé reconnaître cette forme. Les sondés ayant répondu de manière affirmative à cette question ont été dirigés vers la troisième question (no 4c) dont l'énoncé était le suivant: "A quelle(s) entreprise(s) attribuez-vous cette forme ?". Parmi les répondants pour lesquels la barre évoquait une entreprise, 86% ont cité [...]. La dernière question (no 4d), posée à tous les sondés, était la suivante: "A quelle marque attribuez-vous cette forme ? Quel est le nom de ce produit

?". Parmi le 81% des répondants ayant d'emblée affirmé connaître la barre, 83% des sondés ont cité « [...] ».

Selon le rapport du sondage relatif au produit « [...] [...] », qui a été mené de la même manière que le sondage relatif au produit « [...] », 82% des répondants ont affirmé connaître la forme présentée (question no 4a); parmi ceux-ci, 59% ont répondu que la forme évoquait une ou plusieurs entreprises (question no 4b), 68% de ces répondants ont cité [...] (question no 4c) et 80% des personnes ayant reconnu la barre en début de sondage ont répondu « [...] » à la question relative au nom du produit (question no 4d).

L'enquête a conclu qu'au simple vu de la forme (quatre barres ou deux barres), deux tiers des répondants l'attribuaient aux barres chocolatées « [...] ».

Aucun des deux rapports ne présente la barre chocolatée factice effectivement montrée aux personnes interrogées.

3. Le 22 janvier 2018, la requérante a déposé la marque de forme suisse no [...] qui a été enregistrée en classe 30 (Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte (Süsswaren), Früchtebrot, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig):

(…)

Le 25 mars 2019, elle a déposé la marque verbale-figurative suisse no [...] qui a été enregistrée en classe 30 ("Schokolade, Zuckerwaren, Konfekt, Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Eiscreme, milchfreie gefrorene Desserts, Fruchteis, Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte [Süsswaren], Früchtebrot, Eiscreme-Desserts, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago Kaffee-Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig):

(…)

4. Entre le 10 et le 31 juillet 2019, l'Institut für Demoskopie Allensbach (par Dr. [...]) a réalisé un sondage d'opinion dans l'ensemble de la Suisse destiné à établir le degré de perception en tant que signe distinctif de la forme d'une barre chocolatée « [...] » (« [...] ») de [...]. La barre suivante, montrée hors emballage et de manière neutralisée, a été présentée aux personnes interrogées :

(…)

La première question relative au degré de connaissance du consommateur était la suivante: "Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue ?". Il était possible de répondre "oui, j'ai déjà vu cette forme; elle m'est familière; elle m'est totalement inconnue; je ne sais pas, pas d'indication". Selon le rapport de sondage, la forme en question est connue de 90% des Suisses en lien avec les barres chocolatées. Ce résultat comprend 67% des personnes qui ont répondu avoir déjà vu la forme montrée en lien avec des barres de chocolat et 23% des personnes pour lesquelles la forme était familière dans ce contexte. La deuxième question relative au degré de perception en tant que signe distinctif, posée tant aux personnes qui avaient déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat qu'à celles pour lesquelles la forme était familière ainsi qu'à celles qui n'avaient donné aucune indication quant à la connaissance (soit 92% des personnes interrogées au total), était la suivante: "Plusieurs possibilités sont proposées ici; laquelle d'entre elles correspond à votre point de vue personnel ?". Il était possible de répondre "j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise; à différentes entreprises/marques; à aucune entreprise en particulier; je n'ai pas d'avis sur le sujet". Afin de neutraliser l'éventuel biais lié à l'ordre d'apparition, la succession des trois premières réponses alternatives a été inversée dans une moitié des interviews (rotation systématique). Selon le rapport de sondage, 71% de la totalité des personnes interrogées a attribué cette forme à une seule entreprise/marque bien précise et 10% l'a attribuée à différentes entreprises/marques. La troisième question relative à l'identification, posée aux personnes ayant attribué la forme à une seule entreprise/marque bien précise, était la suivante : "Quel est le nom de cette entreprise ou de cette marque ?". Selon le rapport de sondage, 56% des répondants ont attribué la forme à la marque « [...] » et 1% des répondants a reconnu l'entreprise [...].

Selon les conclusions de l'enquête, la forme correspondant à cette marque est attribuée par 71% de la population suisse à une seule source et 57% de la population suisse identifie cette source en nommant la marque « [...] » ou l'entreprise [...].

5. Le 26 septembre 2019, les intimées ont déposé à l’encontre de la requérante une demande au fond contenant les conclusions suivantes :

« I. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci- dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

II. Subsidiairement à la conclusion I: interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

III. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci- dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

IV. Subsidiairement à la conclusion III: interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

V. Interdiction est en particulier faite à Y.________ de commercialiser des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le nombre de barres :

(…)

(…)

VI. Les marques suisses n° [...] et n° [...] sont déclarées nulles.

VII. Subsidiairement à la conclusion VI : ordre est donné à Y.________ de requérir auprès de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle la radiation des marques suisses n° [...] et n° [...].

VIII. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à V, ainsi que VII, ci- dessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.

IX. Y.________ est condamnée aux frais et dépens de l'instance. »

Le même jour, les intimées ont déposé une requête de mesures provisionnelles à l'encontre de la requérante, dont les conclusions étaient les suivantes:

« I. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci- dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

II. Subsidiairement à la conclusion I: interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

III. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci- dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

IV. Subsidiairement à la conclusion III: interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

V. Interdiction est en particulier faite à Y.________ de commercialiser des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le nombre de barres :

(…)

(…)

X. Interdiction est faite à Y.________ de transférer à un tiers les marques suisses n° [...] et n° [...], d'accorder à des tiers des droits quelconques sur l'une ou l'autre de ces marques ou d'en disposer de quelque autre manière.

XI. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à VI ci-dessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.

XII. Y.________ est condamnée aux frais et dépens de l'instance. »

Le 2 octobre 2019, les intimées ont déposé une requête de mesures superprovisionnelles à l’encontre de la requérante, dont les conclusions étaient identiques à celles contenues dans la requête de mesures provisionnelles.

Le 3 octobre 2019, le juge délégué de la Cour civile a rendu une ordonnance de mesures superprovisionnelles dont il ressort ce qui suit:

« I. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci- dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

II. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci- dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

(…)

III. Interdiction est en particulier faite à Y.________ de commercialiser des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le nombre de barres :

(…)

(…)

IV. Interdiction est faite à Y.________ de transférer à un tiers les marques suisses n° [...] et n° [...], d'accorder à des tiers des droits quelconques sur l'une ou l'autre de ces marques ou d'en disposer de quelque autre manière.

V. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à IV ci-dessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.

VI. Dit que les frais suivent le sort des mesures provisionnelles.

VII. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire et dit qu'elle restera en vigueur jusqu'à décision sur la requête de mesures provisionnelles

VIII. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions. »

Par déterminations du 19 juin 2020, la requérante a pris les conclusions suivantes:

« 1. Déclarer irrecevables les requêtes en mesures (super- )provisionnelles des Requérantes des 25 septembre et 1er octobre

2. Rejeter les requêtes en mesures (super-)provisionnelles des Requérantes des 25 septembre et 1er octobre 2019, dans la mesure où elles sont recevables

3. Lever les mesures instaurées avec ordonnance de mesures superprovisionnelles du 3 octobre 2019

4. Débouter les Requérantes de toutes autres ou contraires conclusions

5. Condamner les Requérantes en tous les frais judiciaires et dépens de l'instance, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires d'avocat de l'Intimée ».

Le 8 juillet 2020, le juge délégué de la Cour civile a rendu l’ordonnance de mesures provisionnelles suivante :

« I. Interdit à l'intimée Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires:

(…)

II. Interdit à l'intimée Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no [...]) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires:

(…)

III. Interdit en particulier à l'intimée Y.________ de commercialiser des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le nombre de barres :

(…)

(…)

IV. Interdit à l'intimée Y.________ de transférer à un tiers les marques suisses no [...] et no [...], d'accorder à des tiers des droits quelconques sur l'une ou l'autre de ces marques ou d'en disposer de quelque autre manière.

V. Assortit les injonctions prononcées sous chiffres I à IV ci-dessus de la menace, signifiée aux organes de l'intimée Y.________, d'une amende d'ordre de 1'000 fr. (mille francs) pour chaque jour d'inexécution mais de 5'000 fr. (cinq mille francs) au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.

VI. Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 10'000 fr. (dix mille francs), à la charge de l'intimée Y.________.

VII. Condamne l'intimée Y.________ à verser aux requérantes J.________ et F.________, solidairement entre elles, le montant de 25'750 fr. (vingt- cinq mille sept cent cinquante francs) à titre de dépens et de restitution d'avance de frais.

VIII. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant recours ou appel.

IX. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions. »

Le juge délégué a notamment retenu ce qui suit :

« Celle-ci [ndr : Y.________] reproche toutefois à l'expert la méthodologie utilisée sur deux points: le support du signe montré aux personnes interrogées qui ne correspondrait pas au signe enregistré (n. 12.3.3) et la manière dont les questions ont été posées (n. 12.3.8).

Reprenant chacun des deux reproches adressés par l'intimée [ndr : Y.________], il convient de relever ce qui suit. Premièrement, si les personnes sondées ont été confrontées à une représentation bidimensionnelle colorée du signe litigieux et non pas à sa forme tridimensionnelle, voire à la forme telle qu'elle est enregistrée, soit sans revendication de couleurs, il apparaît que cette procédure s'imposait du fait qu'il s'agissait d'un produit périssable, et que dit produit a dans tous les cas été neutralisé puisque toute trace de marque verbale a été effacée. C'est donc bien la forme litigieuse qui a été montrée aux personnes interrogées et non pas le produit commercialisé par les requérantes [ndr : J.________ et F.________]. Deuxièmement, concernant le cercle de sondés concerné par la deuxième question relative au degré de perception en qualité de signe distinctif, il était conforme à l'esprit des Directives de soumettre cette question aux personnes qui avaient répondu avoir déjà vu la forme représentée, soit 67% des sondés, aux personnes pour lesquelles elle leur était familière, soit 23% des personnes interrogées, et aux répondants qui ne savaient pas, soit 2% des personnes interviewées. C'est donc bien à 92% de la population interrogée (67% + 23% + 2%) qu'il fallait demander si la forme soumise renvoyait à une seule entreprise ou marque, ce à quoi 71% de celle-ci a répondu de manière affirmative, puis 57% a cité [...] ou la marque [...]", soit plus de la limite de 50% retenue par le Tribunal fédéral pour considérer qu'un signe a le statut de "marque notoirement connue". Si les Directives édictées par l'IPI sont évolutives, qu'elles sont régulièrement adaptées et qu'elles peuvent faire l'objet de critiques dans la manière de mettre en œuvre les sondages d'opinion, voire que la présente enquête aurait pu être articulée différemment, il convient de relever, au stade des mesures provisionnelles, que les indications mentionnées étaient suffisantes et que l'intimée [ndr : Y.________] n'a par ailleurs pas démontré que les résultats auraient été différents si les questions avaient été formulées autrement.

Il apparaît dès lors que les formes concernées par la présente affaire se sont imposées comme marques, au sens de l'art. 2 let. a LPM, et jouissent de la protection des art. 13 et 15 LPM.

(…)

b) En l'espèce, comme développé ci-dessus, qu'il s'agisse de la force distinctive antérieure des marques de forme des requérantes [ndr: J.________ et F.________], de leur renommée dans le domaine alimentaire et plus particulièrement dans le domaine des produits chocolatés, de l'utilisation par l'intimée [ndr: Y.________] de caractéristiques similaires qui ne sont pas techniquement nécessaires ainsi que de son utilisation de désignations identiques ("[...]", "[...]"), il apparaît, au stade des mesures provisionnelles, que les conditions de l'existence d'un comportement déloyal au sens des art. 3 al. 1 let. d et e LCD sont réunies. »

Les mesures provisionnelles ordonnées sont toujours en vigueur et la procédure au fond, dans le cadre de laquelle se discute la question de l’imposition des marques [...] et [...], se trouve au stade de l’administration des preuves.

6. Le 17 décembre 2020, dans leur réplique et réponse sur demande reconventionnelle, les intimées ont proposé la mise en œuvre d’une expertise démoscopique afin de prouver que la forme correspondant à la marque [...] s’est imposée comme marque pour des barres chocolatées et suscite une image positive auprès d’une majorité de la population suisse.

7. Le 13 juillet 2021, dans leurs déterminations et duplique sur demande reconventionnelle, les intimées ont proposé la mise en œuvre d’une expertise démoscopique afin de prouver que la forme correspondant à la marque [...] s’est imposée comme marque pour des barres chocolatées et suscite une image positive auprès d’une majorité de la population suisse.

Dans cette même écriture, les intimées ont précisé que les barres « [...] » généraient un chiffre d’affaires de 1'563'000 fr. en moyenne depuis 2015 pour les barres « [...] » et de 835'000 fr. en moyenne depuis 2015 pour les barres « [...] », ces chiffres résultant de la vente annuelle moyenne de près de 900'000 barres « [...] » et 730'000 barres « [...] ».

8. Lors de l’audience de premières plaidoiries du 3 février 2022, les intimées ont déclaré que si l’imposition des marques litigieuses n’était pas établie, au terme de la procédure, au moyen du sondage de 2019 et/ou de la/des expertise(s) mise(s) en œuvre, les rapports de sondage de 2002 ne permettraient pas de retenir l’imposition de ces marques.

Par ordonnance de preuves du 9 février 2022, le juge délégué a ordonné la mise en œuvre des expertises requises et nommé Dr. [...], de [...] à [...], pour ce faire.

Par courrier du 17 septembre 2022, l’experte a proposé de commencer par un sondage pour l’une des deux formes :

« Although the evidentiary order asks for two survey on the two different shapes mentioned above, for cost reasons, I would like to suggest to start with one survey only because if the results were (very) high it could be assumed that the results for the other shape would be not much different (unless e.g. sale shares were very different). On the other hand, if the results were very low, it could be assumed that the ones for the other shape would not be much different either for the same reasons. And if the results were around e.g. 50% the survey for the other sign could still be conducted. The « only » loss would be the time delay (…). »

Soit, en traduction libre : " Bien que l'ordonnance de preuves requiert deux enquêtes sur les deux formes différentes mentionnées ci-dessus, pour des raisons de coût, j'aimerais suggérer de commencer par une seule enquête, car si les résultats sont (très) élevés, on peut supposer que les résultats pour l'autre forme ne seront pas très différents (à moins que, par exemple, les parts de vente soient très différentes). D'autre part, si les résultats sont très faibles, on peut supposer que ceux de l'autre forme ne seront pas très différents non plus pour les mêmes raisons. Et si les résultats étaient de l'ordre de 50 %, par exemple, l'enquête pour l'autre signe pourrait toujours être menée. La " seule " perte serait le délai (...). "

Par ordonnance du 22 décembre 2022, le juge délégué a invité l’experte à mettre en œuvre d’abord le sondage portant sur la marque à la forme « [...] » ainsi qu’une expertise portant sur la validité du sondage d’opinion de l’IfD de 2019, en précisant que les parties décideraient ultérieurement s’il y aurait lieu de mettre en œuvre également le sondage sur la marque à la forme « [...] ».

9. Le 4 octobre 2023, l’experte a déposé les résultats de son travail dont il ressort notamment ce qui suit :

« (…)

With regard to my expert opinion on the « [...] » shape, let me point out the following :

Compared to the results of the IfD (« [...] », the degree of distinctiveness of the « [...] » shape in chocolate bars determined by the current survey is significantly lower than the degree of distinctiveness of the design of the coloured « [...] » measured by the IfD in 2019. The reasons for this can be manifold :

(1) The quality of the depiction : As agreed upon, I used the highest quality version available for the image showing the « [...] » shape corresponding to the trademark registration. However, its quality still differed from that of the image used in the IfD survey regarding « [...] ».

(2) The colour of the depiction : Furthermore, the depiction used in the current survey on the « [...]» shape was black and white (in order to comply with the trademark registration). The image used in the IfD survey, by contrast, was coloured brown which might have visually evoked more « concrete memories » regarding the real [...] chocolate bar than a black and white image (cf. my expert statement on the IfD survey, para. 11).

(3) The shape itself : The difference might also be partly due to the « [...] » shape as such which seems to be less striking for or less recognised by the relevant public than the « [...] ». This is expressed not least in the fact that, in the survey regarding the « [...] » shape, the share of those respondents for whom the shape indicates chocolate bars from a number of different companies is almost as high as those who refer to one particular company. It is also possible that there could have been an effect if there were more chocolate bars in packs of two than in packs of four on the Swiss market.

(4) Could it also be the case that the sales figures for the « [...] » have increased in the past in Switzerland in comparison to the « [...] » ?

(5) The questionnaire wording of the IfD survey differed from our questionnaire and the IfD survey had several methodological shortcomings – which will probably have had an effect on the differing results as well.

(…). »

Soit, en traduction libre :

« (…)

En ce qui concerne mon avis d'expert sur la forme « [...] », permettez-moi de souligner ce qui suit :

Comparé aux résultats de l'IfD (« [...] »), le degré de distinctivité de la forme « [...]» dans les barres chocolatées déterminé par l'enquête actuelle est nettement inférieur au degré de distinctivité du design des « [...] » colorés mesuré par l'IfD en 2019. Les raisons en sont multiples :

(1) La qualité de la représentation : Comme convenu, j'ai utilisé la meilleure qualité disponible pour l'image montrant la forme « [...]» correspondant à l'enregistrement de la marque. Cependant, sa qualité diffère encore de celle de l'image utilisée dans l'enquête de l'IfD concernant les « [...]».

(2) La couleur de la représentation : En outre, la représentation utilisée dans l'enquête actuelle sur la forme « [...] » était en noir et blanc (afin de se conformer à l'enregistrement de la marque). L'image utilisée dans l'enquête de l'IfD, en revanche, était de couleur marron, ce qui aurait pu évoquer visuellement plus de « souvenirs concrets » concernant la vraie barre chocolatée [...] qu'une image en noir et blanc (cf. ma déclaration d'expert sur l'enquête de l'IfD, paragraphe 11).

(3) La forme elle-même : la différence pourrait également être due en partie à la forme « [...] » en tant que telle, qui semble moins frappante ou moins reconnue par le public concerné que la forme « [...] ». Cela se traduit notamment par le fait que, dans l'enquête concernant la forme « [...] », la part des personnes interrogées pour lesquelles la forme indique des barres chocolatées provenant de plusieurs entreprises différentes est presque aussi élevée que celle des personnes qui se réfèrent à une entreprise en particulier. Il est également possible qu'il y ait eu un effet s'il y avait plus de barres de chocolat en paquet de deux qu'en paquet de quatre sur le marché suisse.

(4) Se pourrait-il également que les chiffres de vente des « [...] » aient augmenté dans le passé en Suisse par rapport à ceux des « [...] » ?

(5) La formulation du questionnaire de l'enquête de l'IfD différait de notre questionnaire et l'enquête de l'IfD présentait plusieurs lacunes méthodologiques, ce qui a probablement eu un effet sur les différences de résultats. »

S’agissant de son rapport d’expertise sur le sondage de 2019, l’experte a notamment relevé ce qui suit :

« (…)

11 However, if not a physical object, the IPI Guidelines (…) state that the sign must be shown as it appears in the application for the registration (black & white here). The IfD study is not in line with this requirement because (…) a coloured image was shown and that (…) from a different perspective / angle, see above. The colouring made the sample shown a « design » and no longer just a « shape ». It cannot be ruled out that the brown colouring (…) might have affected the results to a certain extent as the relevant original chocolate bars are brown in reality. A coloured presentation, therefore, might have visually evoked more « concrete memories » than the black & white presentation from the register. It cannot be estimated, however, to which extent.

12 Due to Dr. [...]’s wording (…) the survey aimed at an investigation about the « design » (« Gestaltung ») ; this wording therefore was used throughout the German questionnaire. In the French and the Italian questionnaires, by contrast, she referred to the « shape » (« forme » / « forma »). Whereas « design » would have been the better wording for the IfD approach chosen with the coloured design, this is not in line with the subject of the resent legal dispute, which is about the shpae of the chocolate bar in question. If the topic had been the shape / form, then no colouring should have been used and careful translations should have been done with the same wording in all three languages in order to have the same set-up everywhere. Nevertheless, the results shown separately for the three language regions in the IfD report indicate that the different wording in the three languages did not lead to significantly differing results here.

13 It is the same with the different but well recognisable perspective / angle : to my mind, this did not increase the results as the bar looked a bit shorter in the image than in reality.

14 Further, it is unclear why Dr. [...] chose a size of presentation of the bar that appears to be about 20% bigger than in reality and not in the same proportions as the original. This is against the IPI Guidelines but it is open to question whether this has caused higher results.

15 (…) The IfD image used does not comply with the IPI Guidelines for different reasons. It is unclear to what extent this might have increased the results for the awareness and distinctiveness of the « [...] » shape.

(…)

19 Nonetheless, I think that the inclusion of the active answer option « seems familiar » in the question wording of the interviewers is not a severe shortcoming here but rather reflects the actual situation as the abstract sign actually cannot « be known » but can de facto only « seem familiar ». The share of 23% for « this design / shape looks familiar in this context » was, therefore, correctly included in the degree of awareness of 90% (…).

20 Unlike the question on distinctiveness, it is not at all common practice to rotate the answer options of the wawreness question (…) and, to my knowledge, has never been required by any court or office so far. This is due to the fact that awareness questions are usually rather short, so that normally the order of the answer options cannot have any influence, as well as due to the fact that it would be rather strage and unusual for the respondents if they were firstly asked whether they do not know the sign in question or, subsequently, whether they know it.

21 (…) Even if the IfD question on the awareness differs from the question proposed in the IPI Guidelines, there seems to be no reason to assume that the degree of awareness would have been significantly inflated by the additional, actively offered answer option « seems familiar » : Someone included here although in fact without knowledge of the sign, would reveal this with all probability in the core question on distinctiveness (…).

(…)

25 Firstly, the question (ndr : question G2 : En lien avec les barres de chocolat, j’attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise – à différentes entreprises/marques – à aucune entreprise/marque en particulier – je n’ai pas d’avis à ce sujet) was also addressed to those 2% who did not provide an answer to the question on awareness (question G1 ; ndr : Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j’ai déjà vu cette forme – elle m’est familière – elle m’est totalement inconnue – ne sais pas/pas d’indication). (…) These respondents could only guess in question 2, unless they selected the answer « I have no opinion on that ». (…)

26 Secondly, instead of the easily comprehensible and precise wording « indication of … » (« Hinweis auf … » / « renvoie-t-elle à … » / un rinvio a … ») of the IPI Guidelines (…), the wording « assign to » (« ordne zu » / « j’attribue » / « attribuisco ») was chose, ehich seems to be very restrictive. (…) Yet, this would not have increased the results for distinctiveness but might have possibly had the opposite effect – to what extent remains unclear.

27 Thirdly, the use of the term « brand » (« Marke » / « marque » / « marca ») already in the question on distinctiveness is not in line with the IPI Guidelines (…) and other standards (…). The reason for not having « brand » mentioned in the distinctiveness question is that the status of being a trademark / brand is legally only taken from the fact that the relevant public understands the relevant sign as an indication of origin of one specific company/undertaking. Therefore, « brand » must not be used until respondents have answered the question on distinctiveness. Because : once a(n) (additional) stimulus has been set in a certain direction, it is obvious that respondents will continue to think (also) in this direction in the sense of « a certain brand = a certain company », which might distort the results. This shortcoming might have inflated the results, although the extent cannot be estimated.

28 Further, the meaning of (…) (assign to different companies/brands) and (…) (« assign to no particular company/brand ») is not clearly delineated, but overlaps in content as those who assign the shape to different companies/brands (…), at the same time do assign the shape to no particular company/brand (…). In these cases, if respondents were to assign the shape to no particular company/brand but to different companies/brands, which answer option should respondents choose ? (…)

29 In this regard, it is not clear why Dr. [...] uses different designations for the stages of the 3-step test (…) than the IPI (…) Guidelines (…).

30 Perhaps this is related to the unusual and inadequate wording in question G2 : « assign to » (« ordne zu » / « attribue » / « attribuisco ») (…). Nonetheless, it should be noted that the naming of the three steps in the Guidelines is well established in empirical legal research and does not nead any change.

31 In addition, the rotation of the answer options on the list was incorrect. (…)

32 It is known that aspects mentioned / shown in the middle of a list tend to be less chosen (…). Therefore, it is always most advisable to have all three answer options with content (…) rotated and not only two.

(…)

34 (…) There are several shortcomings with respect to question G2 (ndr : En lien avec les barres de chocolat, j’attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise – à différentes entreprises/marques – à aucune entreprise/marque en particulier – je n’ai pas d’avis à ce sujet). On the one hand, there are deficits that might have increased the share for « only one particular company/brand » (71%), such as the incorrect use of « brand » in the answer options or the fact that this question was also asked of those who had answered « don’t know » or gave no answer in G1 (ndr : Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j’ai déjà vu cette forme – elle m’est familière – elle m’est totalement inconnue – ne sais pas/pas d’indication).

35 On the other hand, the share for « only one particular company/brand » might have been slightly higher if instead of the restrictive « assign to » an appropriate wording like « indication of » or similar had been used. All in all, the results would probably not have been much lower if the deficiencies mentioned in the section had been avoided.

(…)

37 While the question as such was correct, no deduction of « incorrect » attributions by name (8%) from the degree of distinctiveness (71%) was made in the IfD report. The IPI Guidelines, with references to the « Oktoberfest-Bier » decision by the Swiss Federal Administrative Court (…), explicitly state that « clearly wrong attributions must be deducted from the degree of distinctiveness » (…). Applying these principles, the degree of distinctiveness is to be reduced to 63% (= 71% minus 8%).

38 However, from an empirical legal research point of view, it has to be stressed that a standardised deduction of any incorrect attributions by name often leads to inappropriate results. This is because such generalised deductiosn assume that respondents always actually know the respective company / brand name. It is known, however, that in particular the correct name of the company is often not relevant in consumer perception. This is because consumers – depending on the goods in question – are guided more or less by brand names ; the exact company names behind these may have only subordinate relevance (…). Asking about the name of the company or brand, even though the exact name might (currently) not be known, encourages guesswork.

39 A deduction of all incorrect attributions by name should only be considered to be appropriate in cases where they concentrate on one specific competitor (…) or are substantial in scope or where the attributions refer to other products that use the same or a similar sign (…). Here, the « incorrect » attributions do not concentrate on one competitor. Further, a share of 8% cannot be classified as substantial in scope, so that the second exception referred to above does not apply either. (…)

(…)

41 The IfD survey also included a question (no. 4) adressed to those 10% who had stated that they attribute the shape to « different companies / brands ». These respondents were asked for the names of theses companies or brands. Surprisingly, the results ot this question were not presented anywhere in the IfD report. The reason for this is not clear. In principle, such a clarification question is appropriate. (…) The IPI Guidelines basically also allow tor additional clarification questions (…). It has to be determined whether only one company / brand was actually meant by these respondents or several. If this clarification question showd that ultimately only one company / brand was meant, these persons were to be added to the degree of distinctiveness. Besides the missing presentation of the results of question 4, such an additional, necessary clarification question was missing in the IfD survey. Therefore, in so far, the determination of the public’s perception was incomplete and no statement can be made as to how much the degree of distinctiveness would have been increased by question 4 and an additional clarification question.

42 From an empirical legal point of view no deductions of wrong answers should be made here ; if the Court were not to follow the arguments above, only such wrong answers might be deducted that use the same or a similar shape as the one under investigation.

43 The results of the IfD survey are based on those of the total population of Switzerland. As the survey was not about a « well- known trade mark » (where the total population would be the reelvant circle for the broader protection required there) but about acquired distinctiveness, it should have included questions to identify narrower circles as well, for example of « buyers / consumers of chocolate bars » « since chocolate bars address a broad range of consumers » (…) but not everybody.

44 (…) it would have been useful to include such questions to define narrower circles and to report the results for these separately as these seem to be more relevant than the total population from an empirical legal research point of view. This would probably have lead to higher results. (…)

47 The IfD survey « Unverpackter [...]-Riegel » contains a number of deficiencies, especially with regard to the core question on distinctiveness (G2) and diverges from the methodology endorsed and accepted in Switzerland by the IPI in several aspects. However, from an empirical legal research point of view, these deficiencies do not appear to be so serious that the survey would not be of any value for the design of the coloured « [...]» bar, thus the survey could serve as a rough estimate for the degree of distinctiveness.

(…). »

Soit, en traduction libre :

« (…)

11 Toutefois, s'il ne s'agit pas d'un objet physique, les lignes directrices de l'IPI (...) stipulent que le signe doit être représenté tel qu'il apparaît dans la demande d'enregistrement (ici en noir et blanc). L'étude de l'IfD n'est pas conforme à cette exigence car (...) une image en couleur a été montrée et ce (...) d'une perspective / d'un angle différent, voir ci-dessus. La coloration a fait de l'échantillon présenté un " dessin " et non plus une simple " forme ". Il n'est pas exclu que la coloration brune (...) ait pu affecter les résultats dans une certaine mesure, étant donné que les barres de chocolat originales concernées sont brunes en réalité. Une présentation colorée aurait donc pu évoquer visuellement plus de "souvenirs concrets" que la présentation en noir et blanc du registre. Il n'est toutefois pas possible d'estimer dans quelle mesure.

12 Selon la formulation du Dr [...] (...) l'enquête visait à étudier le "design" (" Gestaltung ") ; cette formulation a donc été utilisée dans l'ensemble du questionnaire allemand. Dans les questionnaires français et italien, en revanche, elle a parlé de " shape " (" forme " / " forma "). Alors que " design " aurait été la meilleure formulation pour l'approche IfD choisie avec le design coloré, cela ne correspond pas à l'objet du litige en cours, qui porte sur la forme de la barre de chocolat en question. Si le sujet avait été la forme, aucune couleur n'aurait dû être utilisée et des traductions minutieuses auraient dû être effectuées avec la même formulation dans les trois langues afin d'obtenir la même configuration partout. Néanmoins, les résultats présentés séparément pour les trois régions linguistiques dans le rapport de l'IfD indiquent que les différentes formulations dans les trois langues n'ont pas conduit à des résultats significativement différents.

13 Il en va de même pour la perspective / l'angle différent(e) mais bien reconnaissable : à mon avis, cela n'a pas amélioré les résultats car la barre semblait un peu plus courte dans l'image que dans la réalité.

14 En outre, on ne comprend pas très bien pourquoi le Dr [...] a choisi une taille de présentation de la barre qui semble être environ 20 % plus grande qu'en réalité et qui n'est pas dans les mêmes proportions que l'original. Cela va à l'encontre des lignes directrices de l'IPI, mais on peut se demander si cela a entraîné des résultats plus élevés.

15 (...) L'image IfD utilisée n'est pas conforme aux lignes directrices de l'IPI pour différentes raisons. On ne sait pas dans quelle mesure cela aurait pu augmenter les résultats concernant la notoriété et le caractère distinctif de la forme « [...] ».

(...)

19 Néanmoins, je pense que l'inclusion de l'option de réponse active " semble familier " dans la formulation de la question des enquêteurs n'est pas une grave lacune ici, mais reflète plutôt la situation réelle, car le signe abstrait ne peut en réalité pas être " connu ", mais peut de facto seulement " sembler familier ". La part de 23% pour " ce dessin / cette forme semble familier dans ce contexte " a donc été correctement incluse dans le degré de conscience de 90% (...).

20 Contrairement à la question sur le caractère distinctif, il n'est pas du tout courant d'alterner les options de réponse à la question sur la perceptibilité (...) et, à ma connaissance, cela n'a jamais été exigé par un tribunal ou un office jusqu'à présent. Cela s'explique par le fait que les questions de sensibilisation sont généralement assez courtes, de sorte que l'ordre des options de réponse ne peut normalement pas avoir d'influence, ainsi que par le fait qu'il serait plutôt étrange et inhabituel pour les personnes interrogées qu'on leur demande d'abord si elles ne connaissent pas le signe en question ou, ensuite, si elles le connaissent.

21 (...) Même si la question de l'IfD sur la notoriété diffère de celle proposée dans les lignes directrices de l'IPI, il ne semble pas y avoir de raison de supposer que le degré de notoriété aurait été significativement gonflé par l'option de réponse supplémentaire, activement proposée, « semble familier » : une personne incluse ici, bien qu'elle ne connaisse pas le signe, le révélerait avec toute probabilité dans la question principale sur le caractère distinctif (...).

25 Tout d'abord, la question (ndr : question G2 : En lien avec les barres de chocolat, j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise - à différentes entreprises/marques - à aucune entreprise/marque en particulier - je n'ai pas d'avis à ce sujet) a également été adressée aux 2% qui n'ont pas répondu à la question sur la notoriété (question G1 ; ndr : Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j'ai déjà vu cette forme - elle m'est familière - elle m'est totalement inconnue - ne sais pas/pas d'indication). (...) Ces répondants ne pouvaient que deviner à la question 2, à moins qu'ils ne choisissent la réponse " Je n'ai pas d'opinion à ce sujet ". (...)

26 Deuxièmement, au lieu de la formulation précise et facilement compréhensible " indication de ... " (" Hinweis auf ... " / " renvoie-t- elle à ... " / un rinvio a ... ") des lignes directrices de l'IPI (...), la formulation " attribuer à " (" ordne zu " / " j'attribue " / " attribuisco ") a été choisie, ce qui semble être très restrictif. (...) Pourtant, cela n'aurait pas augmenté les résultats pour le caractère distinctif, mais aurait pu avoir l'effet inverse - dans quelle mesure, cela reste incertain.

27 Troisièmement, l'utilisation du terme " marque " (" Marke " / " marque " / " marca ") déjà dans la question sur le caractère distinctif n'est pas conforme aux lignes directrices de l'IPI (...) et à d'autres normes (...). La raison pour laquelle la " marque " n'est pas mentionnée dans la question du caractère distinctif est que le statut de marque n'est juridiquement acquis que si le public concerné comprend le signe en question comme une indication d'origine d'une société ou d'une entreprise spécifique. Par conséquent, le terme " marque " ne doit pas être utilisé tant que les répondants n'ont pas répondu à la question sur le caractère distinctif. Car : une fois qu'un stimulus (supplémentaire) a été placé dans une certaine direction, il est évident que les répondants continueront à penser (également) dans cette direction dans le sens de " une certaine marque = une certaine entreprise ", ce qui pourrait fausser les résultats. Cette lacune pourrait avoir gonflé les résultats, bien qu'il soit impossible d'en estimer l'ampleur.

28 En outre, la signification de (...) (attribuer à différentes entreprises/marques) et (...) (" attribuer à aucune entreprise/marque en particulier ") n'est pas clairement délimitée, mais se chevauche dans le contenu puisque ceux qui attribuent la forme à différentes entreprises/marques (...) attribuent en même temps la forme à aucune entreprise/marque en particulier (...). Dans ces cas, si les répondants n'attribuent la forme à aucune entreprise/marque en particulier mais à différentes entreprises/marques, quelle option de réponse les répondants devraient-ils choisir ? (...)

29 À cet égard, la raison pour laquelle le Dr [...] utilise des désignations différentes pour les étapes du test en trois étapes (...) que les lignes directrices de l'IPI (...) n'est pas claire (...).

30 Cela est peut-être lié à la formulation inhabituelle et inadéquate de la question G2 : " assign to " (" ordne zu " / " attribue " / " attribuisco ") (...). Néanmoins, il convient de noter que la dénomination des trois étapes dans les lignes directrices est bien établie dans la recherche juridique empirique et ne nécessite aucun changement.

31 En outre, la rotation des options de réponse sur la liste était incorrecte. (...)

32 Il est connu que les aspects mentionnés / montrés au milieu d'une liste ont tendance à être moins choisis (...). Par conséquent, il est toujours préférable d'avoir les trois options de réponse avec le contenu (...) alternées et pas seulement deux.

(…)

34 (...) La question G2 (ndr : En lien avec les barres de chocolat, j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise - à différentes entreprises/marques - à aucune entreprise/marque en particulier - je n'ai pas d'avis à ce sujet) présente plusieurs lacunes. D'une part, il y a des déficits qui auraient pu augmenter la part de « seulement à une entreprise/marque en particulier » (71%), comme l'utilisation incorrecte de « marque » dans les options de réponse ou le fait que cette question a également été posée à ceux qui avaient répondu « ne sait pas » ou n'avaient pas donné de réponse en G1 (ndr : Avez- vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j'ai déjà vu cette forme - elle m'est familière - elle m'est totalement inconnue - ne sais pas/pas d'indication).

35 D'autre part, la part de « seulement une entreprise/marque particulière » aurait pu être légèrement plus élevée si, au lieu de l'expression restrictive « attribuer à », on avait utilisé une formulation appropriée telle que « indication de » ou une expression similaire. Dans l'ensemble, les résultats n'auraient probablement pas été beaucoup plus bas si les lacunes mentionnées dans la section avaient été évitées.

(…)

37 Alors que la question en tant que telle était correcte, le rapport de l'IfD ne déduit pas les attributions " incorrectes " par nom (8 %) du degré de distinctivité (71 %). Les lignes directrices de l'IPI, qui font référence à l'arrêt " Oktoberfest-Bier " du Tribunal administratif fédéral suisse (...), indiquent explicitement que " les attributions manifestement erronées doivent être déduites du degré de distinctivité " (...). En appliquant ces principes, le degré de distinctivité doit être réduit à 63% (= 71% moins 8%).

38 Toutefois, du point de vue de la recherche juridique empirique, il convient de souligner qu'une déduction standardisée de toutes les attributions incorrectes par nom conduit souvent à des résultats inappropriés. En effet, ces déductions généralisées supposent que les personnes interrogées connaissent toujours le nom de l'entreprise ou de la marque en question. Or, on sait que le nom exact de l'entreprise n'est souvent pas pertinent dans la perception des consommateurs. En effet, les consommateurs - en fonction des produits en question - sont plus ou moins guidés par les noms de marques ; les noms exacts des entreprises qui se cachent derrière ces noms peuvent n'avoir qu'une importance secondaire (...). Le fait de demander le nom de l'entreprise ou de la marque, même si le nom exact n'est (actuellement) pas connu, encourage les suppositions.

39 Une déduction de toutes les attributions incorrectes par nom ne devrait être considérée comme appropriée que dans les cas où elles se concentrent sur un concurrent spécifique (...) ou ont une portée substantielle ou lorsque les attributions se réfèrent à d'autres produits qui utilisent le même signe ou un signe similaire (...). En l'espèce, les attributions " incorrectes " ne se concentrent pas sur un concurrent. En outre, une part de 8% ne peut être qualifiée de substantielle, de sorte que la deuxième exception susmentionnée ne s'applique pas non plus. (...)

(…)

41 L'enquête de l'IfD comprenait également une question (n° 4) adressée aux 10% de personnes qui avaient déclaré attribuer la forme à " différentes entreprises / marques ". Ces répondants devaient indiquer les noms de ces entreprises ou marques. De manière surprenante, les résultats de cette question n'ont été présentés nulle part dans le rapport de l'IfD. La raison n'en est pas claire. En principe, une telle question de clarification est appropriée. (...) Les lignes directrices de l'IPI autorisent également des questions de clarification supplémentaires (...). Il convient de déterminer si les personnes interrogées ne parlaient en réalité que d'une seule entreprise/marque ou de plusieurs. Si cette question de clarification montrait qu'en fin de compte, une seule entreprise/marque était visée, ces personnes devaient être ajoutées au degré de spécificité. Outre la présentation manquante des résultats de la question 4, une telle question de clarification supplémentaire et nécessaire manquait dans l'enquête de l'IfD. Par conséquent, la détermination de la perception du public était incomplète et il n'est pas possible de dire dans quelle mesure le degré de distinctivité aurait été augmenté par la question 4 et une question de clarification supplémentaire.

42 D'un point de vue juridique empirique, aucune déduction de mauvaises réponses ne devrait être faite ici ; si la Cour ne devait pas suivre les arguments ci-dessus, seules pourraient être déduites les mauvaises réponses qui utilisent la même forme ou une forme similaire à celle qui fait l'objet de l'enquête.

43 Les résultats de l'enquête de l'IfD sont basés sur ceux de la population totale de la Suisse. Comme l'enquête ne portait pas sur une " marque notoire " (où la population totale serait le cercle pertinent pour la protection plus large requise) mais sur le caractère distinctif acquis, elle aurait dû inclure des questions pour identifier également des cercles plus étroits, par exemple des "acheteurs / consommateurs de barres chocolatées" " puisque les barres chocolatées s'adressent à un large éventail de consommateurs " (...) mais pas à tout le monde ".

44 (...) il aurait été utile d'inclure de telles questions pour définir des cercles plus étroits et de rapporter les résultats pour ceux-ci séparément car ils semblent être plus pertinents que la population totale du point de vue de la recherche juridique empirique. Cela aurait probablement conduit à des résultats plus élevés. (...)

47 L'enquête de l'IfD « Unverpackter [...]-Riegel » présente un certain nombre de lacunes, notamment en ce qui concerne la question centrale sur le caractère distinctif (G2) et s'écarte de la méthodologie approuvée et acceptée en Suisse par l'IPI à plusieurs égards. Toutefois, du point de vue de la recherche juridique empirique, ces lacunes ne semblent pas si graves que l'enquête ne serait d'aucune utilité pour la conception de la barre colorée « [...] », et l'enquête pourrait donc servir d'estimation approximative du degré de distinctivité.

(...). »

S’agissant de son rapport d’expertise sur l’imposition ou non de la forme « [...] », l’experte a notamment relevé ce qui suit :

« (…) Conclusion

80 The questions ot the EVIDENTIARY ORDER of 9th February 2022 concerning the « Establishment of the « [...] » shape mark as a trademark » and questions concerning the retrospective awareness before 2018 and before 2003 of 23rd May 2023 can be answered as follows :

81 No. 141 : the shape corresponding to Swiss trademark no. [...] (…) has gained (adjusted) distinctiveness for chocolate bars to an extent of …

… 38.9 % (IPI) / 40.0 % (elr) among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 36.8 % (IPI) / 37.9 % (elr) among « (Potential) Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 34.0 % (IPI) / 35.0 % (elr) among the total Swiss population.

82 No. 142 : in particular, this shape is not attributed by a large majority to a single source, namely a particular company or brand but only to an extent of…

… 40.6 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 38.6 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars » … 35.7 % among the total Swiss population.

83 No. 143 : it is not a majority who identifies this source by naming the brand [...] or the company J.________ but a minority of …

… 37.8 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 35.8 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars » … 33.1 % among the total Swiss population.

84 No. 144 : the shape corresponding to Swiss trademark no. [...] has a positive, « good » image among those who attribute the shape to one particular company.

85 Retrospective awareness / distinctiveness in 2017 :

(i) the retrospective awareness ot the shape shown in 2017 was at least…

… 84.2 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 81.0 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars » … 75.2 % among the total Swiss population.

(ii) the retrospective adjusted degree of distinctiveness in 2017 was at least…

… 37.5 % (IPI) / 38.5 % (elr) among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 35.2 % (IPI) / 36.2 % (elr) among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars » … 32.2 % (IPI) / 33.2 % (elr) among the total Swiss population.

86 Retrospective awareness / distinctiveness in 2002 :

(i) the retrospective awareness ot the shape shown in 2002 was at least…

… 72.5 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 69.2 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars » … 62.5 % among the total Swiss population.

(ii) the retrospective adjusted degree of distinctiveness in 2017 was at least…

… 32.3 % (IPI) / 33.1 % (elr) among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars » … 30.0 % (IPI) / 30.9 % (elr) among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars » … 26.8 % (IPI) / 27.6 % (elr) among the total Swiss population.

(…). »

Soit, en traduction libre :

« (…) Conclusion

80 Il peut être répondu comme suit aux questions de l'ORDONNANCE DE PREUVES du 9 février 2022 concernant l'« Établissement de la marque de forme « [...] » à titre de marque » et aux questions concernant la prise de conscience rétrospective avant 2018 et avant 2003 du 23 mai 2023 :

81 No. 141 : la forme correspondant à la marque suisse no. [...] (...) a acquis un caractère distinctif (ajusté) pour les tablettes de chocolat à hauteur de ....

... 38.9 % (IPI) / 40.0 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées » ... 36,8 % (IPI) / 37,9 % (elr) parmi les " Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres chocolatées » ... 34.0 % (IPI) / 35.0 % (elr) parmi la population suisse totale.

82 No. 142 : en particulier, cette forme n'est pas attribuée par une large majorité à une source unique, à savoir une entreprise ou une marque particulière, mais seulement dans une mesure de...

... 40.6 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées » ... 38,6 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres de chocolat » ... 35,7 % de la population suisse totale.

83 No. 143 : ce n'est pas une majorité qui identifie cette source en nommant la marque [...] ou l'entreprise J.________ mais une minorité de ...

... 37.8 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées » ... 35.8 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres de chocolat » ... 33,1 % de la population suisse totale.

84 No. 144 : la forme correspondant à la marque suisse no. [...] a une image positive, « bonne » parmi ceux qui attribuent la forme à une entreprise particulière.

85 Notoriété rétrospective / caractère distinctif en 2017 :

(i) la notoriété rétrospective de la forme présentée en 2017 était d'au moins....

... 84,2 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées » ... 81,0 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres de chocolat » ... 75,2 % de la population suisse totale.

(ii) le degré de distinctivité ajusté rétrospectivement en 2017 était d'au moins...

... 37,5 % (IPI) / 38,5 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres de chocolat » ... 35,2 % (IPI) / 36,2 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres chocolatées » ... 32,2 % (IPI) / 33,2 % (elr) parmi la population suisse totale.

86 Sensibilité rétrospective / caractère distinctif en 2002 :

(i) la notoriété rétrospective de la forme présentée en 2002 était d'au moins...

... 72,5 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées » ... 69,2 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres chocolatées » ... 62,5 % de la population suisse totale.

(ii) le degré de distinctivité ajusté rétrospectivement en 2017 était d'au moins...

... 32,3 % (IPI) / 33,1 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres de chocolat » ... 30,0 % (IPI) / 30,9 % (elr) parmi les « Acheteurs / mangeurs (potentiels) de barres chocolatées » ... 26.8 % (IPI) / 27.6 % (elr) parmi la population suisse totale.

(...). "

10. Par courrier du 11 décembre 2023, la requérante a requis du juge délégué qu’il renonce à la mise en œuvre du sondage additionnel sur l’imposition ou non de la forme « [...] » et qu’il aille de l’avant dans la procédure.

Par courrier du 10 janvier 2024, les intimées ont demandé au juge délégué de soumettre des questions complémentaires à l’experte et ont requis la mise en œuvre d’un sondage d’opinion sur la marque correspondant à la forme « [...] ».

Par ordonnance du 24 janvier 2024, le juge délégué a décidé de soumettre les questions complémentaires des intimées à l’experte, tout en précisant que la mise en œuvre du sondage sur l’imposition ou non de la forme « [...] » serait discutée après réception des réponses complémentaires de l’experte.

11. Le 25 avril 2024, l’experte a rendu son rapport complémentaire d’expertise.

12. Par courriers des 14 et 30 mai 2024, les intimées ont requis la mise en œuvre d’un sondage relatif à la marque de forme [...] dite « [...] ».

Par courrier du 27 mai 2024, la requérante a requis du juge délégué qu’il renonce à la mise en œuvre d’un sondage additionnel sur l’imposition ou non de la forme « [...] » et qu’il aille de l’avant dans la procédure.

Le 6 juin 2024, le juge délégué a ordonné la mise en œuvre d’un sondage sur l’imposition de la marque « [...] ».

13. Le 20 août 2024, le département des intimées « Global Category Lead of [...] » a relevé les volumes de ventes (en kilogrammes) suivants pour les barres chocolatées [...] « [...] » : 31'660 en 2020, 39'047 en 2021, 38'862 en 2022 et 58'160 en 2023. Il en a fait de même pour les barres chocolatées [...] « [...] » : 108'560 en 2020, 87'897 en 2021, 90'756 en 2022 et 93'661 en 2023.

14. Le 17 juillet 2024, la requérante a déposé une requête en levée de mesures provisionnelles à l'encontre des intimées, dont les conclusions sont les suivantes:

« A la forme

1. Déclarer recevable la présente Requête.

Au fond

2. Lever les mesures instaurées avec l’ordonnance de mesures provisionnelles du 8 juillet 2020 rendue dans le cadre de la procédure [...] ;

3. Condamner J.________ et F.________ en tous les frais judiciaires et dépens de l’instance, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires d’avocat de Y.________

4. Débouter J.________ et F.________ de toutes autres ou contraires conclusions. »

Par réponse déposée le 22 août 2024, les intimées ont conclu au rejet de la requête en levée de mesures provisionnelles du 16 juillet 2024 dans la mesure de sa recevabilité et à la condamnation de la requérante aux frais et dépens de l’instance.

L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 28 août 2024.