A1 22 139

1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) . Elle peut être contestée céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics [LcAIMP ; RS/VS 726.1] ; art. 15 AIMP). En l’occurrence, la lettre du 12 août 2022 intitulée « Recours » contestant la décision d’adjudication du 3 août 2022, reçue au plus tôt le lendemain, est intervenue dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 15 al. 4, 80 let. b et 46 LPJA ; art. 78 al. 1 du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 [CO ; RS 220]).

1.2 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14 consid. 4.6 à 4.8 ; RVJ 2017 p. 30 consid. 2).

En l’espèce, la recourante est placée en deuxième position dans l’évaluation des offres déposées avec un score inférieur de 0.14 points par rapport à celui de l’adjudicataire (4.18 contre 4.04), de sorte que l’on ne peut pas exclure qu’elle accéderait au premier rang si ses griefs devaient être admis. Partant, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP).

1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue que sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017 p. 30 consid. 4). A cela s’ajoute qu’en matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, en particulier dans la phase de l’évaluation et de la comparaison des offres, si bien que l’appréciation du Tribunal ne saurait se substituer d’emblée à celle du pouvoir adjudicateur, seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être sanctionné (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 et 141 II 353 consid. 3 ; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne, 2020, n. 420, p. 268). En revanche, l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même retenue lors du contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (ATF 141 II 353 consid. 3 et les réf. cit.).

1.4 Afin de satisfaire aux exigences de motivation d’un recours de droit administratif (cf. art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA), le recourant doit clairement exposer ses motifs, c'est-à-dire les raisons pour lesquelles il estime que la décision attaquée viole le droit (arrêts du Tribunal fédéral 1C_425/2022 du 22 septembre 2022 consid. 2.1 et 1C_15/2020 du 30 janvier 2020 consid. 2), et ne pas rédiger son écriture de manière appellatoire (RVJ 2022 p. 36 consid. 1.1).

A cet égard, la recourante a complété sa première écriture qui ne respectait pas les réquisits légaux le 31 août 2022. La recevabilité de son recours demeure ce nonobstant douteuse sous l’angle de sa motivation. Toutefois, bien que très succinct, le mémoire du 31 août 2022 indique ce qu’elle demande et les raisons qu’elle avance pour critiquer la légalité du prononcé du 3 août 2022. Dans ces conditions, il paraîtrait excessivement formaliste de reprocher à la recourante, qui se défend seule, de n’avoir pas cité de base légale ni conclu formellement à l’annulation de la décision attaquée et à l’attribution du marché. Quoi qu’il en soit, supposé recevable, le recours devrait être rejeté pour les motifs qui vont suivre.

2. Le dossier suffit à l’éclaircissement des faits ; l’administration d’autres preuves est superflue (art. 80 al. 1 lit. d, 56 et 17 ss LPJA). Il n’est dès lors pas nécessaire de donner suite à la proposition de « rencontre » formulée par la recourante ni à la requête d’interrogatoire des parties déposée par le pouvoir adjudicateur. En effet, il convient de rappeler à cet égard que, nonobstant les garanties procédurales de l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101), l’autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 147 IV 534 consid. 2.5.1). A cela s’ajoute que la procédure administrative est en principe écrite et que le recourant n’a pas de droit inconditionnel à faire valoir son point de vue par oral (arrêt du Tribunal fédéral 8C_40/2022 du 15 juillet 2022 consid. 3.2 ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1537 et 1539, p. 522). En l’occurrence, la recourante a pu s’exprimer par écrit dans ses écritures des 12 et 31 août 2022. Il en va de même des autres parties à la procédure, l’adjudicataire s’étant déterminée le 17 octobre 2022 et le pouvoir adjudicateur le 28 octobre suivant. Par conséquent, les moyens de preuve requis n’apparaissent pas décisifs et ne sont pas de nature à influer sur la présente décision, la situation étant suffisamment établie par les actes de la cause.

3. Dans un unique grief, la recourante critique la note de 4.00 qui lui a été attribuée pour le critère d’adjudication « Références liées à l’objet ». A la suivre, elle aurait dû obtenir le maximum de points pour ce critère, prenant ainsi la première place du tableau d’évaluation des offres.

3.1.1 L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories. L’on distingue les critères d’aptitude ou de qualification (« Eignungskriterien »), qui servent à s’assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (art. 13 al. 1 let. d AIMP ; art. 12 al. 1 Omp), des critères d’adjudication ou d’attribution (« Wettbewerbs- » ou « Zuschlagskriterien ») qui se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l’offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée (ATF 141 II 353 consid. 7.1 et 140 I 285 consid. 5). Les entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d’aptitude posées voient leur offre exclue, sans compensation possible (ATF 145 II 249 consid. 3.3 ; 141 II 353 consid. 7.1 ; 139 II 489 consid. 2.2.4), alors que la non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par une pondération avec d'autres critères d'adjudication (ATF 141 II et 140 I précités).

3.1.2 En droit des marchés publics, le principe de transparence est consacré par les articles 5 al. 2 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI ; RS 943.02) et 1er al. 3 let. c AIMP. Il exige notamment que les critères d’aptitude et d’adjudication soient énoncés dans l’appel d’offres (ATF 143 II 553 consid. 7.7 ; 141 II précité consid. 6.4 ; 125 II 86 consid. 7). Plus généralement, le principe de la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) exige notamment que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, qu’il leur communique l'ordre et la pondération des critères avant le dépôt des offres, qu’il se conforme aux conditions préalablement annoncées et qu’il ne s’écarte pas des règles du jeu qu'il a lui-même fixées. Il est important que les participants connaissent à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur (ATF 143 II précité). Ainsi, lorsqu'en sus des critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer, ainsi que leur pondération respective, aux soumissionnaires par avance. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la présentation des critères (ATF 143 II précité).

3.2 En l’espèce, les documents d’appel d’offres remis aux candidats pour préparer les soumissions mentionnaient non seulement les critères et sous-critères d’adjudication du marché, mais également le barème des notes qui serait appliqué (cf. annexe 4, CC, p. 25). Pour ce qui était des critères de qualité, à savoir les critères n° 2 (organisation du soumissionnaire pour la réalisation du marché) et n° 3 (références liées à l’objet), le barème était décrit de la manière suivante :

Note Notation Description 0 Pas d’informations Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé. 1 Insuffisant Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes. 2 Partiellement suffisant Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes. 3 Suffisant Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats. 4 Bon et avantageux Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et la surqualification. 5 Très intéressant Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la sur qualité et la surqualification.

S’agissant des références liées à l’objet, les documents d’appel d’offres exposaient clairement ce qui était attendu du candidat (cf. annexe 4.3 ; CC, p. 28). Ainsi, le soumissionnaire devait fournir deux références qui, si possible, avaient un rapport avec le type de marché à exécuter en terme de complexité, d’importance et d’affectation (secteur hospitalier). En outre, elles devaient démontrer l’aptitude, les compétences et l’expérience nécessaire du candidat pour accomplir le marché. De plus, elles devaient être achevées depuis moins de 10 ans, ou être en cours d’exécution, mais proches de l’achèvement, et refléter le même type d’organisation proposé pour le marché.

Dans son écriture du 31 août 2022, la recourante soutient en substance que les deux références fournies par ses soins correspondent en tout point à ce qui était attendu des soumissionnaires, en sus de concerner des projets situés à proximité du marché public litigieux. Ces éléments ne sont pas remis en question par le pouvoir adjudicateur, qui estime cependant que la recourante ne méritait pas la note maximale pour autant.

En effet, conformément au barème de notation reproduit ci-avant, un candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes obtient uniquement la note de 3. Les notes supérieures de 4 et 5 ne sont attribuées que lorsque ce dernier présente en plus quelques avantages particuliers par rapport aux autres candidats, respectivement beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats. Il s’ensuit qu’en octroyant la note de 4 au recourant, l’adjudicateur a déjà tenu compte du fait que les références fournies remplissaient non seulement le critère n° 3 à satisfaction, mais traduisaient également quelques avantages.

De surcroît, le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation dans ce domaine (cf. supra, consid. 1.3). Les griefs exprimés par la recourante à cet égard se résument à des affirmations, se contentant d’opposer son opinion sans démontrer l’illégalité de la notation. En particulier, elle n’indique pas en quoi l’appréciation opérée par l’adjudicateur serait illégale, de sorte que le grief doit être rejeté.

4.1 Entièrement mal fondé, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).

4.2 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de X _________ AG (art. 89 al. 1 LPJA), qui n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 LPJA a contrario).

4.3 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des art. 13 al. 1 et 25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à 1500 fr., débours compris (art. 11 LTar).

4.4 Les dépens dus par X _________ AG à Z _________ SA sont fixés, en l’absence de décompte, à 1500 fr. (débours [les copies étant calculées à 0,50 cts l’unité ; cf. ATF 118 Ib 349 consid. 5] et TVA compris ; cf. art. 4 al. 3, 27 al. 1, 37 al. 2 et 39 de la loi fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives du 11 février 2009 [LTar ; RS/VS 173.8] ; art. 91 al. 1 LPJA), sur le vu de l’activité déployée par le mandataire de cette société, qui a consisté essentiellement en la prise de connaissance du dossier et en la rédaction d’une réponse de 9 pages.

Y _________ n’a, en revanche, pas le droit à des dépens. Aucun motif particulier ne justifie en effet de déroger à l’art. 91 al. 3 LPJA en vertu duquel aucune indemnité pour les frais de procédure n’est, en règle générale, allouée aux autorités et organismes chargés de tâches de droit public qui obtiennent gain de cause (ACDP A1 21 286 du 6 septembre 2022 consid. 5 et A1 20 25 du 6 juillet 2020 consid. 7.4 ; RVJ 1992 p. 75).