A1 22 170

1. X _________ a envoyé le 30 septembre 2022 le recours que le SIP a correctement transmis au greffe, comme le lui prescrivaient les art. 80 al. 1 lit. d, 56 et 7 al. 3 LPJA.

2. L’adjudicateur reconnaît que ce recours respecte le délai de dix jours de l’art. 16 al. 2 LcAIMP si on le calcule dès le lendemain (art. 15 al. 1 LPJA) de la fin du délai de garde de sept jours, pendant lequel un administré peut aller chercher au bureau de poste une lettre recommandée dont le facteur lui signale l’existence en déposant dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale un avis lui mentionnant ce droit à la suite d’un essai infructueux de lui remettre directement ce pli (cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 2C_74/2023 du 8 février 2023 cons. 2.4).

L’autorité attaquée voudrait toutefois que cette pratique ne « profite qu’au destinataire qui a effectivement retiré le recommandé durant le délai de garde et non à celui qui n’a pas pris la peine de le retirer, ceci afin d’assurer une égalité de traitement entre l’ensemble des parties à la procédure ». D’où une réitération de l’objection de tardiveté du recours, nonobstant la décision incidente du 18 octobre 2022), également contestée sous l’angle de la bonne foi (ch. I 1.1, p. 1 ss du mémoire du 2 novembre 2022 du SIP).

La solution consistant à assimiler le dernier jour du délai de garde à une notification fictive marquant le début du délai de recours tient précisément compte de l’égalité de traitement garantie à l’art. 8 Cst féd. et de son art. 5 al. 3 exigeant de l’Etat et des particuliers qu’ils agissent de manière conforme aux règles de la bonne foi. Elle évite, en effet, de procurer un avantage indu aux administrés qui s’abstiennent de donner suite aux avis postaux leur indiquant le délai de garde et qui, sans la pratique en cause, pourraient retarder indéfiniment l’entrée en force de décisions postées en recommandé.

L’objection susvisée du SIP reste infondée (art. 80 al. 1 lit. b, 46 al. 2 et 14 al. 1 LPJA).

3. Le 28 novembre 2022, la recourante a fait étoffer par son avocat l’acte plus succinct qu’elle avait interjeté le 30 septembre 2022. Ce mémoire complémentaire remédie à l’absence initiale, soulignée par le SIP, d’explications sur la qualité pour recourir de X _________. Il étaye, en outre, l’unique grief que cette dernière avait soulevé le 30 septembre 2022 à propos du caractère anormalement bas qu’elle prêtait à l’offre de

Partant, le recours correspond désormais aux standards de motivation des art. 80 al. 1 lit. c et 48 al. 2 LPJA et de l’art. 16 al. 2 LcAIMP.

4. Si X _________ a gain de cause, elle obtiendra l’exclusion de l’offre de Y _________ et la sienne passera au premier rang du tableau de notation ; ayant une chance sérieuse de se voir adjuger le marché litigieux, elle a qualité pour agir (art. 80 al.1 lit. a, 44 al. 1 lit. a LPJA ; cf. ACDP A1 22 156 du 4 janvier 2023 cons. 1.2 ; v. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 cons. 1.4.1).

Le dossier suffit à l’éclaircissement des faits ; l’administration d’autres preuves est superflue (art. 80 al. 1 lit. d, 56 et 17 ss LPJA).

5. Dans ce contentieux, le Tribunal s’en tient aux griefs des recourants qui doivent les motiver correctement ; il n’examine que la légalité de la décision attaquée, non son opportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 16 LcAIMP ; ACDP A1 22 99 du 5 octobre 2022 cons. 2 citant RVJ 2017 p. 30 cons. 4).

6. Edicté sur délégation législative (art. 2 LcAIMP), l’art. 20 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (OcMP ; RS/VS 726.100) prescrit à l’adjudicateur qui reçoit une offre anormalement plus basse que les autres de demander des renseignements au soumissionnaire pour vérifier que celui-ci respecte les conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché. L’adjudicateur peut également aménager une expertise ou exiger du soumissionnaire des conditions particulières. L’art. 23 al. 1 lit. g OcMP prévoit l’exclusion des offres qui ne couvrent pas le prix de revient.

Ces textes promeuvent, en sus de la transparence de la procédure et d’une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 lit. c AIMP), une concurrence efficace entre les offreurs, qui doivent être traités impartialement et sur un pied d’égalité (art. 1 al. 2 lit. a et b AIMP). Une telle concurrence impliquant que les soumissionnaires puissent déterminer avec une liberté suffisante, mais en s’abstenant de toute illégalité la formation de leur prix, il leur est loisible d’articuler des prix de sous-enchères dont l’adjudicateur pourra de son côté tirer parti en acceptant une offre dont les investigations évoquées à l’art. 22 OcMP auront établi qu’elle est inférieure au prix de revient. Cette acceptation n’est cependant conforme au droit que s’il y a de bonnes raisons de penser que l’offre est en cause économiquement la plus avantageuse au sens de l’art. 13 lit. f AIMP, en particulier sous l’angle du rapport prestation/prix et des autres critères fixés pour le marché (art. 31 al. 1 OcMP). Dans cette hypothèse, l’adjudicateur ne contrevient à aucun des objectifs de l’art. 1 al. 2 AIMP.

L’art. 23 al. 1 lit. g OcMP ne signifie donc pas que toute offre inférieure au prix de revient est à exclure, mais qu’une pareille offre, qui est une offre anormalement basse dans l’acception de l’art. 22 OcMP, sera frappée d’exclusion si les renseignements donnés par le soumissionnaire sur son prix, ou une expertise de son offre convainquent que l’intéressé maîtrise mal son métier et n’est, de ce chef, pas en situation d’exécuter valablement le marché. La jurisprudence admet, d’autre part, que l’adjudicateur puisse, au lieu d’exclure des offres de ce genre, les inclure dans la comparaison des offres qu’il a reçues et en les créditant de notes plus basses, de manière à tenir compte des déficiences dont un prix trop bas peut être l’indice (cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 cons. 5.3 et les citations ; ACDP A1 17 211 du 1er mars 2018 cons. 3.5.1 citant RVJ 2017 cons. 4.2 p. 36 ; D. Di Cicco, Le prix en droit des marchés publics, p. 393 ss).

7. En l’occurrence, le dossier prouve que l’architecte indiqué dans le cahier des charges (p. 10) comme mandataire de l’adjudicateur a prié le 20 juillet 2022 Y _________ de confirmer les prix figurant dans son offre en signant une série de copies de feuilles de cette offre. L’intimé l’a fait par courriel du lendemain auquel étaient annexées ces copies munies de sa signature.

Aux p.3 ss de son mémoire du 28 novembre 2022, X _________ reproche au Conseil d’Etat d’avoir décidé en faveur de Y _________ sans opérer de vérifications plus approfondies, dont l’omission violerait l’art. 23 al. 1 lit. g OcMP.

8. Ce grief tombe à faux parce que la question de savoir si le prix assez bas de l’offre de Y _________ dénotait une incapacité de s’acquitter valablement des prestations afférentes au marché à adjuger pouvait être résolue p. ex. déjà au vu des références jointes à son offre. La recourante ne soutient pas que ces références ne sont pas comparables au marché litigieux, ni que les prestations de l’intimé dans ces autres marchés avaient été insuffisantes. Elle ne conteste pas davantage sa note de 4.67, inférieure à celle de l’intimé (5) à ce critère, ni les notes égales (5) que celui-ci et ellemême ont eue au critère de l’organisation.

La recourante perd également de vue que la notation du prix était influencée par la répartition de ce critère pesant globalement 70 % en deux sous-critères : le montant de l’offre financière (50%) et la crédibilité du prix (20 %). Sur ce dernier, la note de l’intimé a été de 0, car la méthode arrêtée pour sa fixation pénalisait de cette façon les prix inférieurs de 30% ou plus à la moyenne des offres.

Il s’ensuit que l’adjudicateur a statué en tablant sur des considérations pertinentes au regard des art. 20 et 23 al. 1 lit. g OcMP pour rendre sa décision, sans que l’attractivité du prix de l’offre de Y _________ influence illégalement l’attribution du marché.

9. Le recours est rejeté eu égard à ce qui précède (art. 80 al. 1 let. e et 60 LPJA).

10. X _________ paiera un émolument de justice de 1500 fr. fixé en application des paramètres usuels de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations (art. 89 al. 1 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1, 25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives - LTar ; RS/VS 173.8). Elle versera à Y _________ 1500 fr. de dépens, débours et TVA compris ; leur montant est calculé au tarif légal, compte tenu du volume de travail effectivement nécessaire, pour une défense adéquate du créancier par son avocat (étude du dossier, préparation et rédaction d’un mémoire de trois pages), et des autres critères usuels (art. 91 al. 1 et 2 LPJA ; art. 4, 27, 39 LTar).