C1 22 161

4.1.1 L’entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage sans défaut. L’ouvrage livré est défectueux au sens de l’article 367 al. 1 CO lorsqu’il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s’attendre d’après les règles de la bonne foi (arrêt 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid 3.1 et les réf. citées). Il ne peut y avoir de défaut qu’en présence d’un ouvrage achevé et livré (ATF 94 II 161 consid. 2c ; GUIGNARD, La garantie pour les défauts, in Journées du droit de la construction, 2013, p. 5). Tant qu’il n’y a pas eu réception – par quoi l’on entend la remise au maître par l’entrepreneur de l’ouvrage qu’il a achevé et réalisé conformément au contrat (ATF 97 II 350 consid. 2c ; arrêt 4A_298/2019 du 31 mars 2020 consid. 6.1 ;4C.301/2003 du 4 février 2004 consid. 4.1) –, le maître ne peut agir qu’en exécution du contrat et, s’il subit un dommage, en réparation du préjudice selon les règles générales (cf. art. 97 ss CO) ; à certaines conditions, le maître peut également exercer des droits anticipés (cf. infra, consid. 4.1.2 ; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 2016, no 3778, p. 520, no 3710, p. 508 et no 3732, p. 512 et les réf.). A teneur de l’article 368 CO, le maître dispose en matière de garantie des défauts de l’ouvrage de trois droits formateurs : il peut refuser l’ouvrage lorsque celui-ci est si défectueux ou si peu conforme à la

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convention qu’il ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint à l’accepter (al. 1), exiger la diminution du prix (al. 2, 1e hypothèse) ou demander la réfection de l’ouvrage (al. 2, 2e hypothèse). L’exercice de ces droits ne suppose pas de faute de l’entrepreneur, mais l’existence d’un défaut de l’ouvrage (arrêt 4A_337/2021 du 23 novembre 2021 consid. 7.1 et les réf. citées).

4.1.2 Le code des obligations prévoit qu’après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu’il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit procéder (ou faire procéder) aux « vérifications usuelles » ; il doit faire preuve de l’attention que l’on peut exiger d’un connaisseur moyen, compte tenu du type d’ouvrage considéré, afin de s’assurer que l’ouvrage présente les qualités attendues ou promises. On distingue les défauts apparents des défauts cachés. Les défauts apparents sont ceux qui ont été ou qui pouvaient être décelés lors de la vérification régulière et diligente de l’ouvrage ; quant aux défauts cachés, ce sont ceux qui n’étaient pas reconnaissables lors de la réception (cf. art. 370 al. 3 CO). L’avis des défauts apparents doit être donné aussitôt après leur découverte, c’est-à-dire sans délai, à l’instar de la réglementation sur l’avis des défauts cachés. Le maître peut prendre un bref délai de réflexion, mais il doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s’il a agi en temps utile. Il y a découverte d’un défaut lorsque le maître en constate l’existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée. Cela suppose qu’il puisse en mesurer l’importance et l’étendue. L’omission de vérifier l’ouvrage et d’aviser l’entrepreneur (art. 370 al. 2 CO), respectivement d’aviser immédiatement l’entrepreneur en cas de défaut caché (art. 370 al. 3 CO), entraîne dans l’un et l’autre cas une présomption irréfragable d’acceptation de l’ouvrage avec ses défauts. L’acceptation de l’ouvrage implique que l’entrepreneur est déchargé de toute responsabilité (art. 370 al. 1 CO), tandis que les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont périmés (arrêt 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 4.1 et les réf. citées). Le devoir de vérification et d’avis du maître de l’ouvrage ne prend naissance qu’à la livraison de l’ouvrage (art. 367 al. 1 CO), qui suppose l’achèvement des travaux. Du point de vue de l’entrepreneur, la

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réception correspond à la livraison. Concept juridique, la livraison (réception) consiste dans la remise par l’entrepreneur au maître de l’ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat ; peu importe que l’ouvrage soit ou non entaché de défauts. La livraison par l’entrepreneur se fait par tradition ou par un avis, exprès ou tacite, de celui-ci au maître. Si un avis d’achèvement des travaux est signifié, la livraison résulte de la seule réception de cet avis par le maître, sans qu’il faille encore que celui-ci ait la volonté de recevoir l’ouvrage (arrêt 4A_653/2015 du 11 juillet 2016 consid. 3.2.1 et les réf. citées). La livraison/réception a lieu tacitement lorsque l’ouvrage est utilisé conformément à sa destination (ATF 115 II 456 consid. 4 ; arrêt 4C.301/2003 du 4 février 2004 consid. 4.1).

4.1.3 Selon l’article 371 al. 2 CO (dont la teneur est similaire à l’art. 180 al. 1 de la norme SIA 118), les droits du maître en raison des défauts d’une construction immobilière se prescrivent contre l’entrepreneur, de même que contre l’architecte ou l’ingénieur qui a collaboré à l’exécution de l’ouvrage, par cinq ans à compter de la réception. Le dies a quo du délai de prescription commence à courir au moment de la livraison de l’ouvrage, laquelle peut intervenir par actes concluants (cf. ATF 115 II 456 consid. 4 ; plus récemment, cf. arrêt 4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid. 4.1).

4.1.4 Les règles sur la garantie étant en principe de droit dispositif, les parties peuvent y déroger, expressément ou tacitement. Elles peuvent aggraver la situation du vendeur, respectivement de l’entrepreneur, mais, le plus souvent, elles l’améliorent par des clauses exclusives ou limitatives de responsabilité (TERCIER/BIERI/CARRON, no 813, p. 115 et les références citées). La détermination de la portée d’une clause excluant ou limitant la responsabilité du vendeur (respectivement de l’entrepreneur) ressortit à l’interprétation du contrat (ATF 130 III 686 consid. 4.3 ; arrêt 4C.227/2003 du 9 décembre 2004 consid. 5.2.1). Dans la mesure où la volonté réelle et commune des parties n’a pas pu être constatée, la clause en question doit être interprétée selon la théorie de la confiance (arrêt 4C.273/2006 du 6 décembre 2006 consid. 2.1 in fine), c’est-àdire d’après le sens que les parties pouvaient et devaient lui attribuer de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; 133 III 675 consid. 3.3), étant précisé que l’accord intervenu sur la base de la volonté réelle des parties relève des faits.

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La validité des conditions générales préformulées est limitée par la règle de l’insolite. Selon cette dernière, sont exclues d’une acceptation globale des conditions générales du contrat toutes les clauses inhabituelles dont l’existence n’a pas été signalée séparément à la partie qui donne son accord. Sont considérées comme reprises globalement les conditions contractuelles préformulées dont l’expérience générale montre qu’une partie ne les lit pas, n’en prend pas connaissance ou n’en comprend pas la portée (ATF 119 II 443 consid. 1a ; 109 II 452 consid. 4 ; arrêt 5A_86/2021 du 2 novembre 2021 consid. 3.1. et les réf.). Le caractère inhabituel s’apprécie du point de vue de l’auteur du consentement au moment de la conclusion du contrat (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 135 III 1 consid. 2.1 ; 119 II 443 consid. 1a ; 109 II 452 consid. 5b ; arrêt 4A_475/2013 du 15 juillet 2014 consid. 5.1, non publié aux ATF 140 III 404) en tenant compte du cas particulier (ATF 135 III 1 consid. 2.1 ; 119 III 443 consid. 1.a). Il faut notamment tenir compte du fait que la personne qui donne son consentement est ou non au fait des affaires et de la branche : moins elle a d’expérience des affaires ou de la branche, plus une clause aura de chances d’être inhabituelle pour elle. Ainsi, des clauses usuelles dans la branche peuvent être inhabituelles pour une personne étrangère à la branche, mais pas pour une personne connaissant la branche (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 119 II 443 consid. 1a ; 109 II 452 consid. 5b). La connaissance de la branche ou l’expérience commerciale n’exclut toutefois pas nécessairement le caractère inhabituel. Même pour une personne connaissant la branche ou ayant de l’expérience dans les affaires, une clause des conditions générales peut, dans certaines circonstances, être inhabituelle. La règle de l’insolite est un instrument de la doctrine du consensus ; elle concrétise le principe de la confiance, qui vise à protéger la bonne foi dans les relations commerciales et ne vise pas en premier lieu à protéger la partie la plus faible ou inexpérimentée contre la partie la plus forte ou expérimentée (arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3.2 et 3.3.3 avec renvois). Certes, la règle de l’insolite ne s’applique que si, outre la condition subjective de l’absence d’expérience dans la branche, la clause en question présente

un contenu jugé objectivement étranger à l’activité commerciale. Cette condition doit être remplie lorsqu’elle entraîne une modification substantielle de la nature du contrat ou lorsqu’elle sort de manière significative du cadre légal du type de contrat. Plus une clause porte

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atteinte à la position juridique de la partie contractante, plus elle est susceptible d’être qualifiée d’inhabituelle (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 135 III 1 consid. 2.1). Subsidiairement, en présence de conditions ambiguës dont le principe de la confiance ne permet pas d’élucider entièrement le sens, le juge doit retenir l’acception la plus favorable à cette partie-ci selon l’adage in dubio contra stipulatorem (ATF 122 III 118 consid. 2a ; 118 II 342 consid. 1a ; cf. ég. ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3 ; arrêt 4A_288/2013 du 8 octobre 2013 consid. 2.2). Le caractère insolite d’une clause se détermine d’après la perception de celui qui l’accepte au moment de la conclusion du contrat. La règle dite de l’insolite ne trouve application que si, hormis la condition subjective du défaut d’expérience du domaine concerné, la clause a objectivement un contenu qui déroge à la nature de l’affaire. C’est le cas si la clause conduit à un changement essentiel du caractère du contrat ou si elle s’écarte de manière importante du cadre légal du type de contrat concerné. Plus une clause porte préjudice à la position juridique du partenaire contractuel, plus elle doit être qualifiée d’insolite (ATF 140 III 404 ; 138 III 411 consid. 3.1 ; 135 III 1 consid. 2.1, 225 consid. 1.3 ; arrêt 4A_601/2015 du 19 avril 2016 consid. 2.2.3). Une clause de style, qui est intégrée dans un contrat par tradition (notariale dans la vente immobilière) ne correspond pas à la volonté des parties. Une clause habituelle n’est toutefois plus « de style » lorsque les parties ont été rendues attentives à sa portée (TERCIER/BIERI/CARRON, no 816, p. 115 et les références citées). La règle de l’insolite entraîne l’inefficacité des clauses qu’elle concerne, lesquelles ne seront pas opposables à leur destinataire (ATF 119 II 443 consid. 1a ; 109 II 452, consid. 4).

4.1.5 De nombreux contrats d’entreprise prévoient que le maître dispose, pour donner l’avis des défauts, d’un certain délai qui court dès la livraison (réception) de l’ouvrage. La portée du délai d’avis des défauts conventionnel dépend du contenu de la convention, elle-même sujette à interprétation. Le plus souvent, le délai d’avis conventionnel signifie que le maître peut valablement donner l’avis de tous les défauts qu’il découvre à n’importe quel moment du délai. Sauf convention contraire, il doit donner l’avis des défauts immédiatement après leur découverte (art. 370 al. 3 CO). Souvent, le maître est également libéré de cette obligation d’avis

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immédiat, en ce sens qu’il suffit, aux termes de la convention passée entre les parties, qu’il donne l’avis des défauts avant l’échéance du délai d’avis. Selon le principe de l’interprétation conforme à la loi, un tel accord ne doit cependant pas être présumé ; il ne peut au contraire être admis que s’il a été convenu « avec une clarté suffisante » (cf. ATF 117 II 621 ; 115 II 268), à moins que la règle des clauses ambiguës ne se révèle favorable au maître. En ce qui concerne les défauts que le maître découvre après l’échéance du délai d’avis conventionnel, on applique sans autre l’article 370 al. 3 CO, dans la mesure où les parties n’ont pas convenu autre chose à ce sujet (GAUCH, no 2477 ss et les réf. citées). Si les parties conviennent d’un « délai de garantie », le délai conventionnel a souvent le sens d’un délai d’avis des défauts. La question de savoir si tel est le cas en l’espèce et quelle est la portée du délai d’avis désigné par l’expression « délai de garantie » est affaire d’interprétation (GAUCH, no 2483).

4.1.6 Les parties peuvent également déroger aux règles relatives à la prescription. Elles peuvent ainsi, par convention, convenir que le délai de prescription des droits de garantie du maître ne courra pas dès la livraison (réception) de l’ouvrage (art. 371 CO), mais plus tôt (p. ex. « sortie usine », « au moment où l’ouvrage est prêt à être occupé »), ou plus tard (p. ex. seulement « au moment de la découverte d’un défaut » ou à l’échéance d’un « délai de garantie » déterminé contractuellement) (GAUCH, no 2486). Elles peuvent également passer un accord sur la durée de la prescription et convenir que les droits de garantie du maître sont soumis à un autre délai que le délai légal (de deux ou cinq ans) de l’article 371 CO, étant précisé que l’article 129 CO, qui prescrit que les délais de prescription ne peuvent être modifiés conventionnellement, ne s’applique pas en matière de garantie pour les défauts du contrat d’entreprise (GAUCH, no 2489 et les réf. citées).

4.1.7 Lorsque les parties se réfèrent dans leur contrat à des délais de « garantie », il n’est pas toujours aisé de déterminer ce qu’elles ont visé, en raison de l’ambiguïté des termes souvent utilisés en pratique : s’agit-il d’un délai d’avis ou d’un délai de prescription ? Le Tribunal fédéral a retenu que, dans le doute, le juge devait considérer que la modification conventionnelle des délais de garantie constitue une modification des délais de prescription (art. 371 CO), et non des délais d’avis (art. 367 CO) (présomption de fait en faveur d’un délai de

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prescription ; Rep. 1993 p. 197, in DC 1995 p. 38). Une dizaine d’année plus tard, il a cependant jugé que si, dans un contrat soumis à la Norme SA-118, les parties prévoient que le délai de garantie sera de dix ans, elles modifient ainsi le délai d’avis : durant tout ce temps, le maître peut signaler les défauts qu’il constate sans que l’entrepreneur puisse lui reprocher d’avoir agi tardivement (TERCIER/BIERI/CARRON, no 3844, p. 529 in fine et 530 et les réf. citées). La version 2013 de la norme SIA parle d’ailleurs désormais de « délai de dénonciation ». Quoi qu’il en soit, la question de savoir si le « délai de garantie » convenu par les parties correspond à un délai d’avis des défauts et/ou à un délai de prescription, doit être résolue par l’interprétation de la convention passée entre les parties (GAUCH, no 2496c).

4.2 En l’espèce, la juge intimée a rejeté la demande, considérant que les prétentions en garantie des défauts des demandeurs et appelants étaient prescrites.

4.2.1 Dans un premier moyen, ces derniers objectent que l’exception de prescription n’a pas été correctement soulevée par la partie adverse, puisque celle-ci se serait contentée d’exciper de la prescription, sans expressément refuser d’exécuter sa prestation pour ce motif. Ce grief doit être d’emblée rejeté. Les appelants se méprennent en effet sur le sens à donner à l’avis de l’auteur qu’ils citent. Ainsi, selon Pichonnaz, « l’exception de prescription doit être expressément soulevée (ausdrücklich dit le Tribunal fédéral). Il ne suffit pas d’invoquer le rejet de l’action, mais il faut une affirmation univoque du refus d’exécuter la prestation pour cause de prescription, sans pour autant fixer des exigences trop élevées. En tant qu’acte d’une partie au procès, elle doit avoir lieu conformément aux règles de procédure applicables » (PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 142 CO). L’auteur concerné n’affirme ainsi pas que le défendeur doit déclarer refuser d’exécuter sa prestation, tout en invoquant la prescription, mais souligne que le simple fait de conclure au rejet de l’action, sans autre précision, ne suffit pas. En définitive, à teneur de l’article 142 CO, le juge ne peut suppléer d’office le moyen résultant de la prescription. Le débiteur doit donc soulever l’exception de prescription dans le procès, en la forme et au stade définis par le droit procédural. L’exception de prescription doit être introduite dans les mêmes délais que les allégations de fait et satisfaire le cas échéant au régime restrictif des

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nova énoncé à l’article 229 CPC pour la première instance (arrêt 4A_512/2019 du 12 novembre 2020 consid. 4.1.1 et 4.2). En l’espèce, la défenderesse a, conformément aux principes énoncés ci-dessus, excipé de la prescription dans son mémoire-réponse, soit en temps utile. Elle ne s’est pas contentée de conclure simplement au rejet de l’action, sans autre précision, mais a démontré pour quelles raisons, selon elle, les prétentions de la partie adverse étaient prescrites. C’est dire si l’exception a été soulevée de façon régulière.

4.2.2 Les demandeurs et appelants contestent ensuite la conclusion à laquelle est parvenue la première juge, soit que le délai de prescription de deux ans prévu contractuellement était échu.

4.2.2.1 La clause suivante est insérée dans le contrat signé par les parties : L’Entrepreneur général garantit que la construction a été faite de façon conforme aux règles de l’art et aux normes techniques établies par la S.I.A et répond des défauts de garantie pendant une période de 2 ans dès réception, à l’exception des défauts imputables à la force majeure, à un fait du Maître de l’Ouvrage ou à des tiers non liés par contrat à l’entrepreneur. Ce délai est de cinq ans pour les défauts cachés.

Après avoir considéré que cette clause ne signifiait pas que les parties avaient décidé d’intégrer les normes SIA dans leurs relations contractuelles, la juge intimée a implicitement retenu que le « délai de garantie » mentionné signifiait « délai de prescription », sans toutefois examiner si cette interprétation correspondait à la réelle et commune intention des parties. Elle a en effet considéré que cette clause dérogeait « aux règles habituelles de garantie des défauts dans le contrat d’entreprise, qui fixe à cinq ans le délai de garantie pour les défauts résultant d’un ouvrage immobilier » (cf. jugement attaqué, consid. 7.7.2). Cette référence renvoie au système prévu par l’article 371 al. 2 CO, qui concerne effectivement la prescription.

4.2.2.2 Se pose d’emblée la question – qui a échappé à l’instance inférieure – de la validité de la clause litigieuse. Face à une telle clause, faisant partie intégrante du contrat d’entreprise générale passé entre les parties, il s’agissait de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (cf. art. 18 al. 1 CO). Or, l’instruction n’a pas porté sur cette question, faute d’allégués en ce sens de la part des

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demandeurs, étant rappelé que le fardeau de l’allégation et le fardeau de la preuve de l’existence et du contenu d’une volonté subjective qui s’écarte du résultat de l’interprétation normative est à la charge de la partie qui s’en prévaut (ATF 121 III 118 consid. 4b ; cf. ég. ATF 123 III 35 consid. 2b ; arrêt 4A_210/2015 du 2 octobre 2005 consid. 6.2.1 et 6.3.1). En particulier, les demandeurs et appelants n’ont à aucun moment, alors même que l’exception de prescription était soulevée par la partie adverse, allégué qu’ils n’avaient pas prêté attention à la clause litigieuse ou qu’ils ne l’avaient pas comprise dans le sens d’une réduction du délai de prescription. Partant, seule une interprétation objective entre en ligne de compte. Le sens d’un texte, apparemment clair, n’est pas forcément déterminant, de sorte que l’interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d’une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d’autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l’accord conclu. Il n’y a cependant pas lieu de s’écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu’il n’existe aucune raison sérieuse de penser qu’il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 ; 135 III 295 consid. 5.2 ; 133 III 61 consid. 2.2.1 et 3.3). Une interprétation stricte selon la lettre s’impose également lorsque les parties sont expérimentées en affaires et familières des termes techniques utilisés (ATF 131 III 606 consid. 4.2 ; 129 III 702 consid. 2.4.1). En l’espèce, comme on l’a vu, le texte de la clause litigieuse n’est pas clair et prête à confusion, dans la mesure où il parle d’un délai de garantie, lequel peut se rapporter soit au délai de prescription, soit au délai d’avis des défauts. En l’absence d’allégations sur le sens de cette clause – alors même que l’exception de prescription, fondée sur cette dernière, était soulevée par la défenderesse –, les demandeurs n’ont pas été interpellés sur la compréhension qu’ils auraient eue de ladite clause et sur leur volonté de l’intégrer au contrat. Il n’est pas non plus allégué ni démontré que le notaire aurait apporté des explications sur le contenu de la clause litigieuse, respectivement aurait attiré l’attention

des défendeurs sur le fait que celle-ci s’écartait du système légal prévu par le Code des obligations. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l’on ne saurait retenir que le demandeur aurait une connaissance accrue en matière de droit des contrats. Le simple fait d’être ouvrier dans le milieu de la construction, ce qui du reste ne

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ressort pas spécifiquement du dossier, ne signifie pas que l’intéressé aurait des connaissances spécifiques, notamment en rapport avec la réglementation du délai de prescription. On ne saurait non plus suivre la défenderesse lorsqu’elle soutient que les demandeurs bénéficiaient de l’assistance d’un professionnel au niveau juridique lors de la signature des contrats – ce qui n’est pas démontré –, dans la mesure où tout porte à croire que c’est uniquement dès la survenance des premiers défauts qu’ils ont requis les conseils d’un mandataire professionnel. Les demandeurs ne peuvent partant être qualifiés d’expérimentés par rapport à la défenderesse, active dans le milieu de la construction et de la promotion immobilière, étant encore précisé que le contrat a été conclu en vue de la construction d’une villa familiale et qu’aucun indice ne permet de conclure que les maîtres d’ouvrages sont rompus à la négociation de conventions en matière de construction. Ces éléments, ainsi que le fait qu’il s’agisse d’une clause préétablie par l’entrepreneur, font pencher la balance en faveur d’une clause insolite. Enfin, la situation juridique des demandeurs, avec l’application de la clause litigieuse, leur est clairement défavorable, puisque, en dérogation avec le système légal, ils voient le délai de prescription réduit de cinq à deux ans. En définitive, pour l’ensemble de ces motifs, la clause prévoyant une réduction du délai de prescription à deux ans doit être qualifiée d’insolite. Elle est partant inefficace et ne déploie pas d’effet, de sorte que c’est le régime légal de la prescription qui doit trouver application.

4.2.3 Au vu de ce qui précède, c’est à tort que la juge intimée a considéré que la requête de conciliation déposée le 7 janvier 2019 était tardive et que les prétentions formulées par les demandeurs et appelants étaient prescrites et devaient être rejetées (et non déclarées irrecevables). L’appel étant admis sur ce point, il convient de renvoyer la cause en première instance, afin que la magistrate examine les autres conditions de la garantie pour les défauts. Compte tenu de cette issue, il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les défauts dénoncés doivent être qualifiés d’apparents ou cachés, comme le soutiennent les appelants.