BD 2024-080

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2. Nachträgliche Baugesuche sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach dem zur Zeit der (unbewilligten) Ausführung des Bauvorhabens anwendbaren Recht zu beurteilen. Späteres Recht ist nur anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die Bauherrschaft das Baubewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem späteren strengeren Recht zuvorzukommen (Urteil des Bundesgerichts 1C_179/2013 vom 15. August 2013, E. 1.2). Gemäss Aussage des Beschwerdeführers sind die bestehenden Tröge sowie die Holzkonstruktion bzw. Pergola in den Jahren 2019 und 2020 errichtet worden. Auf den Luft- und Satel- litenbildern von zugmap.ch und map.geo.admin.ch sind die Bauten spätestens im Jahr 2022 eindeutig erkennbar. Die Revision des Planungs- und Baugesetzes vom 26. November 1998 (neu PBG; BGS 721.11) sowie die Totalrevision der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz vom 20. November 2018 (neu V PBG; BGS 721.111) sind per 1. Januar 2019 in Kraft getreten. Zur Beurteilung der vorliegenden (unbewil- ligten) Bauvorhaben gelangt daher übergangsrechtlich die Bestimmung § 71a Abs. 1 Bst. b neu PBG zur Anwendung, wonach auf Baugesuche und Sondernutzungspläne in denjenigen Gemeinden, welche ihre Bauvorschriften noch nicht an die sich an der Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) orientierenden Baubegriffe und Messweisen angepasst haben, das bisherige Recht (in Kraft bis 31. Dezember 2018) Anwendung findet (nachfolgend: PBG und V PBG).

3. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, dass die angefochtene Rück- bauverfügung nicht rechtens sei. Er führt aus, dass an derselben Stelle auf GS xx und yy bereits vor über 30 Jahren ähnliche Anlagen (Holztröge und Trocknungsgestell) bestanden hätten. Die vorliegend umstrittenen Tröge sowie die Holzkonstruktion bzw. Pergola dürften daher nicht beseitigt werden.

a) Stellt die Behörde auf Anzeige hin oder von Amtes wegen fest, dass eine Baute oder Anlage ohne Baubewilligung errichtet oder geändert worden ist, so muss sie – bevor sie restitutorische Massnahmen einleitet – in einem ersten Schritt prüfen, ob die ausgeführten Arbeiten nachträglich bewilligt werden können (Regierungsratsbe- schluss vom 29. August 2017, E. 4b mit weiteren Hinweisen). Dazu ist nachfolgend in einem ersten Schritt zu beurteilen, ob die Erstellung der beiden streitbetroffenen Tröge sowie der Holzkonstruktion (Pergola) überhaupt der Baubewilligungspflicht un- terliegen respektive ob die Vorinstanz zurecht die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs verlangt hat.

b) Nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Ju- ni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Bauten und Anlagen im Sinne dieser Bestimmung sind künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Ein- richtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beein- trächtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor sei- ner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsord- nung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (Urteil des Bun- desgerichts 1C_505/2017 vom 15. Mai 2018; BGE 139 II 134, E. 5.2 und Urteil des Bundesgerichts 1C_658/2013 vom 24. Januar 2014, E. 4.1 je mit Hinweisen).

Artikel 22 Abs. 1 RPG ist eine Minimalvorschrift und unmittelbar anwendbar. Die Kantone können jedoch über die bundesrechtlichen Minimalvorgaben hinausgehen und den bundesrechtlichen Begriff der Bauten und Anlagen und die bewilligungspflichti- gen Vorgänge strenger umschreiben (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 3. Auflage, Bern 2007, Art. 1 N 10). Nach § 44 Abs. 1 PBG bedarf, wer Bauten und Anlagen erstellen, ändern oder anders nutzen will, ei- ner Bewilligung der zuständigen Gemeindebehörde. Geringfügige Bauvorhaben oder Solaranlagen, welche die nachbarlichen und öffentlichen Interessen nicht erheb- lich berühren, sind der zuständigen Gemeindebehörde (lediglich) mit einer Bau- anzeige zu melden. Eine Baubewilligungspflicht besteht in diesen Fällen nicht. In Entsprechung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definiert das kantonale Recht Bauten und Anlagen als künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtun-

II. Raumplanung, Bauwesen, Gewässer, Energie, Verkehr

gen, die den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (§ 4 Abs. 1 V PBG). Unter den Begriff Bauten und An- lagen fallen namentlich unter und über dem Boden errichtete Gebäude und Anla- gen aller Art, einschliesslich An-, Um- und Aufbauten, Keller, Strassen, Parkplätze, Mauern und Terrainveränderungen und dergleichen. Ferner sind es Fahrnisbauten und provisorische Bauten (§ 4 Abs. 2 V PBG).

c) Die beiden vorliegend zu beurteilenden Tröge auf dem südöstlichen Sitzplatz re- spektive im Eingangsbereich von GS xx erfüllen als künstlich geschaffene und mit der Absicht des dauerhaften Bestehens erstellte Bauten die Definition von § 4 V PBG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 RPG. Der Trog auf dem Sitzplatz weist eine quadratische Form (1,82 m x 1,82 m) mit 0,60 m tiefer mittiger Öffnung auf. Er ist mit weissen, teilweise abgeblätterten Fliesen eingefasst und enthält etwas Flüssigkeit. Der viereckige Trog im Eingangsbereich auf der Nordwestseite von GS xx ist ca. 2,40 m lang und rund 1,80 m breit. Er ist mit anthrazit-farbigen Granitplatten eingefasst und weist eben- falls eine ca. 0,70 m tiefe mittige Öffnung auf, welche mit Flüssigkeit aufgefüllt ist.

Gemäss Aussage des Beschwerdeführers am Augenschein habe auf dem Sitzplatz zuvor ein Holztrog bestanden. Dieser sei jedoch morsch geworden und daher in den Jahren 2019 und 2020 durch den vorliegenden Trog ersetzt worden. Der beste- hende Trog sei als Kompostanlage gebaut worden. Auch der Trog im nordwestlichen Eingangsbereich von GS xx sei zum Zweck der Kompostierung gebaut worden. Zu- vor habe an diesem Standort eine niedrige Trog-Konstruktion bestanden, die als Wasserspender für Tiere gedient habe. Obschon es sich – wie ausgeführt – bei den beiden Trögen um Bauten mit kleinem Volumen handelt, treten sie klar in Erschei- nung und vermögen den Raum äusserlich zu verändern. Aufgrund ihrer vorgese- henen Nutzung als Kompostanlage sind allfällige Beeinträchtigungen der Umwelt, insbesondere Geruchsimmissionen, welche öffentliche und nachbarliche Interessen zu berühren vermögen, nicht auszuschliessen. Den Akten sind diesbezüglich auch weder ein Konzept noch anderweitige Ausführungen zur Anwendung dieser Kom- postierungsanlagen zu entnehmen, welche sich mit diesen umweltrechtlichen As- pekten, insbesondere mit einer Vermeidung allfälliger Geruchsemissionen (Vorsor- geprinzip), auseinandersetzen. Bereits aus diesen Gründen bedürfen die beiden Tröge einer behördlichen Überprüfung im Sinne von § 44 Abs. 1 PBG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 RPG.

d) Die als Pergola bezeichnete Holzkonstruktion auf dem südöstlichen Sitzplatz be- steht aus vier senkrechten Pfeilern und sieben darüberliegenden Querbalken mit Verstrebungen in den Ecken. Die Konstruktion ist rund 2,20 m hoch sowie ca. 2,50 m breit und 2,30 m lang und darunter befindet sich eine Tischbankgarnitur ebenfalls aus Holz. Die Pergola ist im nordöstlichen Sitzplatzbereich unmittelbar an der Strasse erstellt. Sie steht teilweise im Baulinienraum. An der an die Strasse grenzende Rückseite der Pergola befindet sich ein hölzerner Sichtschutz, welcher

(teilweise) mit Kletterpflanzen bestockt ist. Im Übrigen ist die Holzkonstruktion of- fen gestaltet bzw. im Zeitpunkt des Augenscheins nicht begrünt oder anderweitig überdacht. Gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers sei die Pergola im Jahr 2019 erstellt worden und solle den Bewohnenden eine beschattete Sitzgelegenheit ermöglichen. Zuvor sei auf dem Grundstück ein Trockenregal gestanden und zwei Metallpfosten mit Metallleinen hätten der Wäschetrocknung gedient. Wie für die beiden Tröge wurde auch für die Holzkonstruktion kein Baugesuch eingereicht. Die durch den Beschwerdeführer erstellte Holzkonstruktion bzw. Pergola erfüllt als kün- stlich errichtete und auf Dauer angelegte Einrichtung unbestritten den Begriff von Bauten und Anlagen im Sinne von § 4 V PBG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 RPG. Sie steht zumindest teilweise im Baulinienraum und ist an ihrer Rückseite bzw. zur Strasse hin bis auf eine Höhe von rund 2,20 m leicht bestockt. Damit vermag sie den Raum äusserlich offenkundig zu verändern und allenfalls auch die Verkehrssicherheit zu beeinträchtigen. Um insbesondere die Einhaltung der Sichtwinkel an der Strasse sowie der Strassenabstandsvorschriften beurteilen zu können, bedarf die Pergola daher der behördlichen Überprüfung. Sie unterliegt folglich ebenfalls der Baubewil- ligungspflicht nach § 44 Abs. 1 PBG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 RPG.

e) Sowohl GS xx als auch GS yy liegen in der Kernzone A. Diese Zone dient gemäss Bauordnung der Gemeinde Z. der Erhaltung des historischen Ortskerns. Die das Ortsbild prägenden typischen Bauten sind nach Möglichkeit zu erhalten und Restau- rierungen sowie Umbauten sind Neubauten oder Rekonstruktionen vorzuziehen. Im Übrigen kann im Zusammenhang mit baulichen Massnahmen die Beseitigung störender Gebäude- oder Bauteile, Anlagen oder Nutzungen verlangt werden. Ge- stützt auf diese Zonenbestimmungen gelten für die zu beurteilenden und in der Kernzone A liegenden Tröge sowie die Holzkonstruktion bzw. Pergola folglich beson- ders hohe Anforderungen an deren Gestaltung und Einordnung in das Ortsbild. Es erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt von besonderer Bedeutung, die Vereinbarkeit der vom Beschwerdeführer erstellten Anlagen mit den massgebenden Bauvorschriften behördlich überprüfen zu lassen.

f) Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass sowohl die beiden Tröge auf GS xx und yy als auch die Holzkonstruktion bzw. Pergola im konkreten Fall baubewilligungspflichtig sind. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer daher zurecht um Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs ersucht. Inwiefern die Vorinstanz, da der Beschwerde- führer dieser Obliegenheit bis dato nicht nachgekommen ist, zurecht die angefocht- ene Rückbauverfügung erlassen hat, gilt es nachfolgend zu prüfen.

4. Baut jemand ohne Bewilligung oder wird von bewilligten Plänen wesentlich abge- wichen, so ist die rechtswidrige Baute oder Anlage nicht schon aus diesem Grund abzubrechen oder zu ändern. Vielmehr ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die ausgeführten Arbeiten nachträglich bewilligt werden können. Einerseits bleibt näm- lich die Baute nach Art. 22 Abs. 1 RPG bewilligungspflichtig und anderseits könnte

II. Raumplanung, Bauwesen, Gewässer, Energie, Verkehr

sich der Abbruchbefehl für eine formell rechtswidrige, aber möglicherweise materiell rechtskonforme Baute als unverhältnismässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie ge- mäss Art. 26 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) erweisen. Einer besonderen Rechtsgrundlage für die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens bedarf es nicht (Re- gierungsratsbeschluss vom 29. August 2017, E. 4b; siehe Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, 6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 616). Ent- sprechend existiert namentlich im Kanton Zug keine solche Regelung. Zwar wird das nachträgliche Baubewilligungsverfahren häufig durch ein «Gesuch» eingeleitet, welches die Bauherrschaft auf Aufforderung der Baubehörde einreicht. Allerdings kann sich auch die Verfahrenseinleitung seitens der Baubehörde ohne Gesuchstel- lung aufdrängen. Reicht beispielsweise die Bauherrschaft trotz Aufforderung keine Baueingabe ein, so hat die Behörde diese auf Kosten des Pflichtigen auf dem Weg der Ersatzvornahme erstellen zu lassen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Zürcher Pla- nungs- und Baurecht, Band 1, 6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 616; BRKE III Nr. 038/2004 vom 10. März 2004 in BEZ 2004 Nr. 42). Demgemäss folgt das nach- trägliche Baubewilligungsverfahren in Bezug auf die Gesuchstellung eigenen Regeln, wobei insbesondere die Bestimmungen über Unterzeichnung des Baugesuchs und der entsprechenden Pläne nach § 25a Abs. 1 und § 27 Abs. 2 V PBG keine unmittel- bare Anwendung finden. Beim Entscheid, ob ein nachträgliches Baubewilligungsver- fahren durchzuführen ist, steht der zuständigen Behörde ein gewisser Beurteilungs- spielraum zu. Bestehen Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachver- halt vorliegen könnte, hat die Behörde im Zweifelsfall ein nachträgliches Baubewil- ligungsverfahren einzuleiten (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, 6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 617). Auf die Durchführung ei- nes nachträglichen Baubewilligungsverfahrens kann ausnahmsweise verzichtet wer- den, namentlich dann, wenn die ausgeführten Arbeiten klarerweise nicht der Be- willigungspflicht unterliegen oder wenn sie offensichtlich materiell rechtswidrig sind. Diesbezüglich steht der Baubewilligungsbehörde allerdings ein erheblicher Ermessens-

und Beurteilungsspielraum zu. Bleibt der Sachverhalt darüber unklar, ist im Zweifels- fall für die ausgeführten Arbeiten und Nutzungsänderungen ein nachträgliches Baube- willigungsverfahren einzuleiten (Urteil des Bundesgerichts 1C_427/2014 vom 25. März 2015, E. 5.2; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00275 vom 10. Sep- tember 2014, E. 5.1).

Wie den vorstehenden Ausführungen zu entnehmen ist, erweisen sich sowohl die beiden Tröge als auch die Holzkonstruktion bzw. Pergola im Sinne von § 44 Abs. 1 PBG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 RPG als baubewilligungspflichtig. Dass die Bauten und Anlagen offensichtlich materiell rechtswidrig bzw. bewilligungsunfähig sein könnten, ist nicht ohne weiteres erkennbar, weshalb ein ausnahmsweiser Verzicht auf ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren nicht gerechtfertigt erscheinen würde. Zwar kann gemäss allgemeiner Rechtsauffassung 30 Jahre nachdem eine Baute oder An- lage ohne baurechtliche Bewilligung erstellt worden ist, grundsätzlich auf die Durch- führung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens verzichtet werden, da ein solches – vorbehältlich polizeilicher oder anderer zwingender öffentlicher Interessen – in der Regel zwecklos, zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nicht geeig- net und mithin unverhältnismässig ist. Ist jedoch strittig, ob diese Frist tatsächlich verstrichen ist oder sprechen gewichtige öffentliche Interessen für ein nachträglich- es Baubewilligungsverfahren, so ist ein solches dennoch durchzuführen (siehe zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, 6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 617; BRGE III Nr. 0090/2016 vom 20. Juli 2016). Vor- liegend macht der Beschwerdeführer geltend, dass die streitbetroffenen Bauten und Anlagen in ihrer Ursprungsform bereits über 30 Jahre bestehen würden. Die bishe- rige Holzstruktur der Pergola diente damals als Trocknungsregal und hätte dank einer Vorrichtung im Boden der jeweiligen Sonnenneigung angepasst werden kön- nen. Die Tröge hätten früher als Wassertränke für Tiere gedient. Heute werden die Tröge – wie ausgeführt – als Kompostieranlagen und die Holzkonstruktion wird als Pergola verwendet. Sämtliche Bauten und Anlagen haben somit offenkundig eine Nutzungsänderung erfahren. Bereits aus diesem Grund besteht ein gewichtiges öf- fentliches Interesse an der Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsver- fahrens. Im Übrigen liegen keine substantiierten Beweisofferten respektive zeithis- torische Nachweise vor, welche den ursprünglichen Bestand dieser Bauten und An- lagen vor 30 Jahren belegen können. Insbesondere lässt sich auch aus der vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Verkaufsdokumentation nichts ableiten, zu-

mal auf der Abbildung weder ein Trog noch eine Holzkonstruktion ersichtlich ist. Es bleibt somit beim Resultat, dass für die streitbetroffenen Bauten und Anlagen ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen ist.

Obschon die Vorinstanz den Beschwerdeführer zwischen Juli 2021 und September 2022 mehrfach aufgefordert hat, für die von ihm ohne Baubewilligung erstellten Bauten und Anlagen auf GS xx und yy ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, ist er diesem Ersuchen bis dato nicht nachgekommen. Die Vorinstanz verfügte da- her in der Folge, unter Ansetzung einer letztmaligen Frist, den Rückbau der betref- fenden Bauten und Anlagen. Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmäs- sigen Zustands bedeutet eine Eigentumsbeschränkung und ist folglich nur zuläs- sig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 BV). Bevor die Baubewilligungsbehörde eine solche restitutorische Massnahme einleitet, obliegt ihr jedoch die Pflicht, die Be- willigungsfähigkeit der Bauten zu prüfen. Soweit der Beschwerdeführer vorliegend von sich aus kein nachträgliches Baugesuch eingereicht hat, wäre es daher Auf- gabe der Vorinstanz gewesen, ein solches im Sinne einer Ersatzvornahme selb- ständig auf Kosten des Beschwerdeführers erstellen zu lassen, um die Bewilligungs- fähigkeit zu überprüfen. Dies hat die Vorinstanz unterlassen und stattdessen sogle- ich – sofern der Beschwerdeführer innert letztmaliger Frist kein Baugesuch einreicht – den Rückbau der nicht bewilligten Bauten und Anlagen auf GS xx und yy verfügt. Mit diesem Vorgehen verletzt die Vorinstanz die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV,

II. Raumplanung, Bauwesen, Gewässer, Energie, Verkehr

da sie für die formell rechtswidrigen Bauten ohne Überprüfung deren materieller Rechtskonformität eine Abbruch- bzw. Rückbauverfügung erlassen hat. Die ange- fochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Beschwerdeangelegenheit ist zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens betreffend die streit- betroffenen Tröge und die Holzkonstruktion bzw. Pergola an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine letztmalige Frist zur Ein- reichung eines entsprechenden Baugesuchs anzusetzen mit der Androhung, dass, falls diese Frist ungenutzt verstreicht, die Ersatzvornahme auf Kosten des Beschwer- deführers erfolgen werde. Zudem steht der Erhebung einer Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen Missachtung der Bauvorschriften nichts entgegen.

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Regierungsratsbeschluss vom 2. Juli 2024, BD 2024-080

1.2 Art. 6 VwVG; Art. 48 VwVG; § 41 Abs. 1 VRG

Regeste: Art. 6 VwVG; Art. 48 VwVG; § 41 Abs. 1 VRG – Die Parteistellung knüpft an die Rechtsmittelbefugnis bzw. Beschwerdeberechtigung nach § 41 Abs. 1 VRG an. Dementsprechend sind auch Dritte, die nicht Adressaten eines Entscheids sind, Partei, wenn ihnen eine Rechtsmittelbefugnis zukommt (E. 4b). Ferner ist nach § 41 Abs. 1 VRG zur Erhebung einer Verwaltungsbeschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder zu Unrecht keine Mö- glichkeit zur Teilnahme erhalten hat (E. 5a). Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführenden weder gegen das ursprüngliche Baugesuch noch gegen die bewilligte Projektänderung innert der Auflagefrist Einsprache erhoben ha- ben. Sie haben sich somit am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt. Den Beschwerdeführenden fehlt demzufolge die Beschwerdelegitimation als Dritte i.S.v. § 41 Abs. 1 Bst. a 1. Halbsatz VRG, sodass ihnen keine Parteistellung i.S.v. § 5 VRG zukommt resp. ihnen daher die Parteirechte verwehrt bleiben (E. 5c). Ebenso kann der Vorinstanz vorliegend keine mangelhafte öffentliche Auflage oder fehlerhafte Anweisung zur Profilierung vorgeworfen werden. Den Beschwer- deführenden wurde somit die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren nicht zu Unrecht verwehrt, sodass ihnen auch in diesem Zusammenhang die Beschw- erdelegitimation als Dritte i.S.v. § 41 Abs. 1 Bst. a 2. Halbsatz VRG fehlt und ihnen keine Parteistellung i.S.v. § 5 VRG zukommt (E. 6d).

Aus dem Sachverhalt:

A. (. . .)