FD 2022-082

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I. Grundlagen, Organisation, Gemeinden

II.

1. Nebenbeschäftigungen des Staatspersonals und die Ausübung eines öffentli- chen Nebenamts geniessen grundrechtlichen Schutz. Durch eine entsprechende Einschränkung können (vorliegend) die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), die persön- liche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) oder die politischen Rechte (Art. 34 BV) tangiert sein.

Demzufolge können Einschränkungen nur unter den üblichen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe nach Art. 36 BV erfolgen: Die Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, sie müssen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren.

2.1 Gemäss § 34 PG darf die Ausübung eines öffentlichen Nebenamtes die dien- stliche Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigen; sie bedarf der Bewilligung (Abs. 1). Soweit die Ausübung eines öffentlichen Nebenamts nicht in der arbeitsfreien Zeit möglich ist, wird bezahlter Urlaub bis zu 12 Arbeitstagen pro Kalenderjahr gewährt; bei Teilzeitpensum wird der Urlaub anteilsmässig berechnet (Abs. 2).

Gemäss § 14a der Vollziehungsverordnung zum Gesetz über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalverordnung, PV) vom 12. Dezember 1994 (BGS 154.211) gilt als öffentliches Nebenamt (Abs. 1): a) Eine entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeit als Mitglied eines Parlaments, ei- ner Exekutive, eines Gerichts oder einer Kommission der Eidgenossenschaft, eines Kantons, einer Gemeinde oder einer anderen Körperschaft des öffentlichen Rechts; b) die freiwillige Dienstleistung (Dienstleistung nach Erreichen des Höchstalters für die Feuerwehrpflicht, Dienstleistung trotz Vorliegens eines Befreiungsgrunds) in ei- ner Feuerwehr.

Nicht als öffentliches Nebenamt gilt die bewilligungspflichtige Tätigkeit als Mitglied einer Kommission oder einer Arbeitsgruppe sowie als Organ eines öffentlichen oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmens, welche zum Aufgabenbereich einer Stelle gehört bzw. einen direkten Bezug zur Arbeit in der Kantonsverwaltung hat (Abs. 2). Die Bewilligung zur Ausübung eines öffentlichen Nebenamts ist vor der Kandidatur oder im Falle der Berufung vor der Annahme des Amts bei der zuständigen Stelle einzuholen (Abs. 3). Die Ausübung eines öffentlichen Nebenamts einschliesslich aller damit verbundenen Arbeiten soll nach Möglichkeit in der arbeitsfreien Zeit unter Ausnützung der Jahresarbeitszeit erfolgen. Soweit dies nicht möglich ist, be- steht Anspruch auf bezahlten Urlaub von höchstens 12 Arbeitstagen pro Jahr. Über die Gewährung des Urlaubs in diesem Rahmen entscheidet die zuständige Stelle (Abs. 4).

Gemäss § 15 PV besteht Anspruch auf eine entsprechende Bewilligung, sofern die dienstliche Aufgabenerfüllung durch die Ausübung eines öffentlichen Nebenamts oder einer Nebenerwerbstätigkeit nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Besteht eine Beeinträchtigung der dienstlichen Aufgabenerfüllung nur in zeitlicher Hinsicht, so kann die Bewilligung von einer Reduktion des Beschäftigungsgrads abhängig gemacht werden (Abs. 2). Die Bewilligung kann unter Bedingungen und Auflagen erteilt wer- den. Sie kann zurückgezogen werden, wenn die Voraussetzungen der Bewilligungs- erteilung nicht mehr erfüllt sind (Abs. 3).

2.2 Damit ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für eine Einschränkung der Nebenbeschäftigungen des Staatspersonals oder der Ausübung eines öffentlichen Nebenamts erfüllt.

3.1 Die Ausübung eines Nebenamts ist somit für alle Mitarbeitenden bewilligungs- pflichtig. Massgebendes Kriterium für die Bewilligungserteilung ist, dass die Aus- übung des öffentlichen Amtes die dienstliche Aufgabenerfüllung nicht beeinträchti- gen darf. Bereits die Gefahr der Beeinträchtigung genügt dabei, dass eine Tätigkeit unzulässig ist. Die Beurteilung der Frage nach der Zulässig- oder Unzulässigkeit der Ausübung eines öffentlichen Nebenamts kann nicht allgemein beantwortet werden, sondern nur in Bezug auf die konkrete Funktion bzw. Anstellung beim Kanton: Nur aufgrund der individuellen Situation kann die zuständige Instanz abschätzen, ob mit einem öffentlichen Amt die Erfüllung der Dienstpflichten oder die Vertrauenswürdigkeit des Kantons beeinträchtigt wird.

Bei der Beurteilung, ob die dienstliche Aufgabenerfüllung durch die Ausübung eines Nebenamtes beeinträchtigt wird, sind in erster Linie folgende Pflichten der Mitarbei- tenden zu beachten: a) Pflicht zur Wahrung der Interessen des Kantons; b) Pflicht zur Verwendung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben; c) Pflicht zur Vermeidung ausserdienstlichen Verhaltens, das die Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich der dienstlichen Tätigkeit beeinträchtigt.

Die Bewilligung für die Ausübung eines öffentlichen Nebenamts kann demnach sowohl aus materiellen wie auch zeitlichen Gründen verweigert oder allenfalls eingeschränkt werden.

Materielle Verweigerungsgründe können vorliegen, wenn: a) durch eine Vermischung von Nebenamt und Interessenvertretung die Unabhängigkeit oder die Vertrauenswürdigkeit der angestellten Person hinsichtlich der dienstlichen Tätigkeit in Frage gestellt werden könnte; b) bei der Ausübung des Nebenamts Kenntnisse verwertet werden können, die dem Amtsgeheimnis gemäss § 29 PG unterliegen;

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c) das öffentliche Nebenamt im Zusammenhang mit Aufträgen steht, die für den Kanton ausgeführt werden oder die der Kanton in absehbarer Zeit zu vergeben hat.

3.2 Aufgrund der spezifischen Stellung, die den Mitarbeitenden des Staats zu- kommt, und mit Rücksicht auf die Erfordernisse des Dienstbetriebs ist es zulässig, das ausserdienstliche Verhältnis strenger zu beurteilen, als es im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis möglich wäre. Die Verweigerung einer ausserdienstlichen Tätigkeit ist nicht nur zulässig, um sicherzustellen, dass die Mitarbeiterin bzw. der Mitar- beiter ihre bzw. seine volle Arbeitskraft dem Staat widmet, und um zu verhindern, dass sie bzw. er diesen konkurrenziert, sondern auch, um der Gefahr von Inter- essenkollisionen vorzubeugen und das Ansehen der Mitarbeitenden und das öffent- liche Vertrauen in ihre Unparteilichkeit sicherzustellen. Das kann rechtfertigen, eine Nebenbeschäftigung oder die Ausübung eines öffentlichen Nebenamts nicht erst dann zu untersagen, wenn sie durch erhebliche zeitliche Belastung den Mitarbeiten- den an einer Erfüllung der amtlichen Aufgaben hindert, sondern bereits dann, wenn sie das Ansehen des Amtes oder das Vertrauen in die Unabhängigkeit beeinträchti-

3.3 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst und im Wesentlichen geltend, vorliegend seien zwei Perspektiven zu unterscheiden: Es gebe einerseits die Per- spektive des Beschwerdegegners als Arbeitgeber des Beschwerdeführers. Anderer- seits gebe es die Perspektive der Stadt Zug mit ihrem Legislativorgan, dem Grossen Gemeinderat. Vorliegend gehe es ausschliesslich um die erste Perspektive, also um die Frage, ob die Tätigkeit im Grossen Gemeinderat der Stadt Zug aus Sicht des Kantons zu einer Beeinträchtigung seiner Aufgabenerfüllung führe. Die Frage, ob der Beschwerdeführer aus Sicht der Stadt wählbar sei resp. wäre, sei nicht von Bedeu- tung. Sodann handle es sich bei der bei den Wahlen und Abstimmungen eingeset- zten Software lediglich um ein technisches Hilfsmittel. Wahlen und Abstimmungen müssten von Gesetzes wegen transparent und nachvollziehbar sein. Das Resultat müsse auch bei manueller Zählung bestätigt werden können. Vertiefte Kenntnisse der eingesetzten Software könnten daher a priori nicht zu einem Vorteil bei der Wahl führen. Ausserdem sei dem Argument des Beschwerdegegners zu widersprechen, dass bereits die «blosse Gefahr» eines Interessenkonflikts dazu führe, dass der An- spruch auf Erteilung der Bewilligung eines Nebenamts entfalle. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut von § 15 Abs. 1 PV, wonach es eine konkrete Beeinträchtigung brauche. Ferner sei § 7 Abs. 1 Ziff. 5 der Geschäftsordnung des Regierungsrats nicht auf den Beschwerdeführer anwendbar, zumal er weder Regierungsrat sei noch sich für ein derartiges Exekutivamt aufstellen lasse. Die Planung und Durchführung von Abstimmungen und Wahlen sei Aufgabe des Amtsleiters; der Beschwerdeführer habe lediglich unterstützende Aufgaben im Sinne eines Teilprojektleiters. Das Amt X. eröffne lediglich den Urnengang bei gemeindlichen Wahlen und Abstimmungen, sie habe indes keinen Einfluss auf die Erfassung der Ergebnisse. Die Software «Parteilo- gin» werde vom Beschwerdeführer lediglich implementiert, er sei nicht zuständig für die Parametrierung oder das Aufsetzen der Abfragemaske. Er verfüge auch nicht über Informationen, die ihm im Vergleich zu anderen Kandidaten einen konkreten Wissensvorsprung verschafften. Zudem sei die technische Implementierung der be- vorstehenden Wahl bereits abgeschlossen. Die Wahl- und Abstimmungssoftware Ve-

Work komme nur für kantonale und eidgenössische Urnengänge zum Einsatz, die gemeindlichen Urnengänge seien hiervon nicht berührt. Zudem laufe der Konsoli- dierungsprozess nicht manuell, sondern automatisch ab, weshalb der Beschwerde- führer oder das Amt X. keine Möglichkeit hätten, in das Ergebnis einzugreifen. Das Amt X. stellte lediglich das Programm zur Verfügung und stelle sicher, dass die tech- nische Abwicklung reibungslos funktioniere. Es sei kein relevanter Zusammenhang zwischen dem Einsatz der Wahlsoftware und den Aufgaben des Grossen Gemeinder- ats der Stadt Zug ersichtlich. Die Logistik und die Abläufe im kantonalen Stimmbüro sowie die Logistik im kantonalen Medienzentrum würden die Aufgabenerfüllung des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigen. Es sei ferner nicht erkennbar, weshalb oder wie die Unabhängigkeit oder die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdefüh- rers durch sein Nebenamt leiden sollte. Der Beschwerdeführer werde die beiden Tätigkeiten strikte trennen, wie dies viele Mitarbeitende und Angestellte tun wür- den, welche haupt- und nebenamtlich für verschiedene Gemeinwesen tätig seien. Im Zusammenhang mit der Mitarbeit im (kantonalen) Wahl- und Abstimmungsbüro sei hervorzuheben, dass vom Amt X. keine Ergebnisse erfasst würden. Die Wahlauf- sicht überprüfe die Resultate und gebe diese dann frei. Das Amt X. kommuniziere lediglich die Ergebnisse; es habe also keine Kompetenz, in irgendeiner Weise die Daten mitzubestimmen oder zu verändern. Diese würden vollautomatisch gesam- melt, weitergegeben und dann von einer Wahlaufsichtsbehörde freigegeben. Die Aufgabe des Amts X. betreffend die Fachanwendungen beschränke sich darauf, die Software bereitzustellen, zu finanzieren und zu betreuen. Das Pa-rametrieren und Aufsetzen sei Sache der Gemeinden. Die Befürchtungen des Beschwerdegeg- ners seien deshalb nicht gerechtfertigt. Die Aufgabenerfüllung des Beschwerdefüh- rers werde durch das Nebenamt nicht beeinträchtigt. Und auch der Anschein eines möglichen Interessenkonflikts – welcher für sich selbst nicht genügen würde – sei nicht gegeben. Dem Beschwerdeführer sei daher die Bewilligung zur Kandidatur und zur Wahl in den Grossen Gemeinderat zu erteilen.

Der Beschwerdegegner hielt dem entgegen, die Unterscheidung zwischen einer «konkreten» und einer «abstrakten» Beeinträchtigung gehe an der Sache vorbei: es gehe einzig um den Begriff der Beeinträchtigung an sich. § 34 Abs. 1 Satz 1 PG sei im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit als offene Norm geschaffen worden, welche ein Ermessen einräume. Es liege deshalb im Ermessen der zuständigen, rechtsanwen- denden Behörde, im Einzelfall festzustellen, ob eine wie auch immer geartete Beein- trächtigung vorliege oder nicht. Dieses Ermessen gelte es – unter Bindung an die Verfassung – pflichtgemäss auszuüben. Betreffend den Beschwerdeführer werde dessen dienstliche Aufgabenerfüllung im Falle einer Kandidatur für den Grossen Gemeinderat der Stadt Zug bzw. im Falle seiner Wahl als Mitglied desselben Or-

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gans aufgrund seiner einschlägigen Aufgaben beim Amt X. im Bereich der Wahlen dadurch als beeinträchtigt beurteilt, dass durch die Vermischung von Nebenamt und Interessenvertretung die Unabhängigkeit oder die Glaubwürdigkeit hinsichtlich seiner dienstlichen Tätigkeit in der Bevölkerung in Frage gestellt werden könnten. Das Vertrauen der politischen Parteien, der Behörden und der Bevölkerung in eine unabhängige, vertrauenswürdige und – im Sinne von § 34 Abs. 1 PG – unbeein- trächtigte dienstliche Aufgabenerfüllung durch den Beschwerdeführer gelte es zu schützen. Mithin gelte es zu verhindern, dass in der Öffentlichkeit der Anschein entstehe, der Beschwerdeführer könnte gegebenenfalls Prozesse oder Abläufe des Amts X. zugunsten seines Mandats, des Grossen Gemeinderats der Stadt Zug oder zugunsten der Einwohnergemeinde Zug beeinflussen. Allein schon der Anschein von Interessenkonflikten genüge, dass die dienstliche Aufgabenerfüllung beeinträchtigt sei. In diesem Anschein sei vorliegend denn auch die Beeinträchtigung der dien- stlichen Aufgabenerfüllung begründet, weshalb das Gesuch des Beschwerdeführers abzuweisen sei. Es seien durchaus Fälle denkbar, in welchen der Beschwerdeführer als stellvertretender Leiter des Amts X. und Leiter der Abteilung Y. dem Amtsgeheim- nis unterliegende Kenntnisse als Mitglied des Grossen Gemeinderats der Stadt Zug verwenden könnte. Beispielsweise habe er für das Ratsinformationssystem RIS des Regierungsrats Administratorenrechte, so dass er gegebenenfalls auch Zugang zu Beschwerdefällen hätte, welche den Grossen Gemeinderat betreffen. Auch weitere Angelegenheiten unterstünden dem Amtsgeheimnis, welche den Anschein von Inter- essenkonflikten hervorrufen könnten, beispielsweise im Bereich der Gemeindeauf- sicht, der Gesetzgebung im Bereich des Wahl- und Abstimmungsrechts oder der Gesetzgebung. Die vorliegende Problematik lasse sich auch nicht durch Ausstand lösen, denn die dienstliche Aufgabenerfüllung könne nicht unbeeinträchtigt aus- geübt werden, wenn man immer wieder in den Ausstand treten müsse. Der Anschein von Interessenkonflikten, der im konkreten Fall die dienstliche Aufgabenerfüllung im Sinne von § 34 Abs. 1 PG beeinträchtige, sei nicht bloss auf Einzelfälle beschränkt, sondern betreffe die dienstliche Aufgabenerfüllung im Bereich der Wahlen und Ab-

stimmungen ganz allgemein und stelle dort folglich einen Dauerzustand dar. Der Beschwerdeführer verkenne, dass ihm nicht «nur» die Funktion «Leiter der Abteilung Y.» zukomme, sondern dass er überdies auch «stellvertretender Leiter Amt X.» sei. In diesem Stellvertretungsfall kämen ihm weitere, übergeordnete Aufgaben, Kompe- tenzen und Verantwortungen im Bereich der Wahlen und Abstimmungen zu.

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3.4 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen nicht nur die Funktion «Leit- er der Abteilung Y.» inne, sondern ist überdies auch «stellvertretender Leiter Amt X.». In diesen beiden Funktionen ist der Beschwerdeführer involviert in die Pla- nung und Durchführung von Wahlen und Abstimmungen, in das Wahlanmeldever- fahren, in das Einrichten, die Schulung und den Einsatz der Wahlsoftware sowie in die Logistik und Abläufe im kantonalen Stimmbüro und in die Logistik im kan- tonalen Medienzentrum. Auch wenn der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Leiter der Abteilung Y. nicht die Federführung in diesen Bereichen ausübt, so ist er doch an diesen Abläufen beteiligt. Zudem müsste und würde er massgeblich in diesen Bereichen tätig sein, wenn er die Stellvertretung des Leiters Amt X. tat- sächlich ausüben müsste. Darüber hinaus führt der Beschwerdegegner zu recht aus, dass durchaus Fälle denkbar sind, in welchen der Beschwerdeführer als Leit- er der Abteilung Y. und als stellvertretender Leiter Amt X. dem Amtsgeheimnis unterliegende Kenntnisse als Mitglied des Grossen Gemeinderats der Stadt Zug ver- wenden könnte. Ebenso könnten Interessenkonflikte in den Bereichen der Gemein- deaufsicht oder der Gesetzgebung im Wahl- und Abstimmungsrecht oder weiterer Gesetzgebungsverfahren entstehen. Der Beschwerdeführer hat als Mitarbeiter des Amts X. die Pflicht zur Wahrung der Interessen des Kantons ebenso wie die Pflicht zur Verwendung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit für die Erfüllung der dien- stlichen Aufgaben sowie die Pflicht zur Vermeidung ausserdienstlichen Verhaltens, das die Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich der dienstlichen Tätigkeit beeinträchtigt. Würde dem Beschwerdeführer eine Kandidatur für den Grossen Gemeinderat der Stadt Zug sowie bei einer Wahl die entsprechende Ausübung des Amts bewilligt, könnte durch eine Vermischung von Nebenamt und Interessenvertretung die Unab- hängigkeit oder die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerde-führers hinsichtlich der dienstlichen Tätigkeit in Frage gestellt werden. Darüber hinaus könnten bei der Aus- übung des Nebenamts Kenntnisse verwertet werden, die dem Amtsgeheimnis ge- mäss § 29 PG unterliegen.

Aufgrund der spezifischen Stellung, die dem Beschwerdeführer im Amt X. zukommt, und mit Rücksicht auf die Erfordernisse des Dienstbetriebs, ist vorliegend das ausser- dienstliche Verhältnis strenger zu beurteilen, als es im privatrechtlichen Arbeitsver- hältnis möglich wäre. Die ausserdienstliche Tätigkeit ist dem Beschwerdeführer zu Recht verweigert worden, um der Gefahr von Interessenkollisionen vorzubeugen und das Ansehen der Mitarbeitenden sowie des Amts, aber auch das öffentliche Vertrauen in ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit sicherzustellen. Wie bereits vorstehend ausgeführt, ist das massgebende Kriterium für die Bewilligungserteilung, dass die Ausübung des öffentlichen Amtes die dienstliche Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigen darf. Bereits die Gefahr der Beeinträchtigung genügt dabei, dass eine Tätigkeit unzulässig ist. In Bezug auf die konkrete Funktion bzw. Anstellung des Beschwerdeführers beim Kanton muss festgestellt werden, dass mit dem öffentli- chen Amt als Mitglied des Grossen Gemeinderats die Erfüllung der Dienstpflichten und die Vertrauenswürdigkeit des Kantons beeinträchtigt wird oder zumindest die Gefahr der Beeinträchtigung bzw. die Gefahr von Interessenkonflikten besteht. Nach Möglichkeit ist aber auch der Anschein einer Beeinflussbarkeit oder Befangenheit zu vermeiden. Die Sicherstellung des Ansehens des Staatspersonals sowie die Sicher- stellung des öffentlichen Vertrauens in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung gebieten im öffentlichen Interesse die Verweigerung der Mitgliedschaft im Grossen Gemeinderats der Stadt Zug.

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Auch ohne dass die konkrete Gefahr einer Interessenkollision bestünde, kann in der Öffentlichkeit die Unabhängigkeit des Leiters der Abteilung Y. sowie stellvertre- tenden Leiters Amt X. in Frage gestellt werden. Es besteht somit ein hinreichen- des öffentliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung zur Ausübung des Nebenamts.

4.1 Wie bereits vorstehend ausgeführt, untersteht die Zulässigkeit der Ausübung eines Nebenamts einer Einzelfallbeurteilung. Die angeführten gesetzlichen Regelun- gen betreffend Ausübung eines Nebenamts belassen den Behörden einen erhe- blichen Gestaltungsspielraum. Zudem sind im öffentlichen Personalrecht weiterge- hende Einschränkungen als im privaten Arbeitsrecht zulässig.

4.2 Als Leiter der Abteilung Y. sowie stellvertretender Leiter Amt X. hat der Be- schwerdeführer eine Stellung und Funktion in der öffentlichen Verwaltung des Kan- tons Zug inne, welche eine Einschränkung bzw. ein Verbot der Mitgliedschaft im Grossen Gemeinderat der Stadt Zug als verhältnismässig erscheinen lässt. Es ist nicht verfassungswidrig, dem Beschwerdeführer zur Sicherstellung des öffentlichen Vertrauens in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung die Über- nahme des öffentlichen Amts als Mitglied des Grossen Gemeinderats der Stadt Zug zu untersagen; die privaten Interessen vermögen nicht zu überwiegen. Die Ver- weigerung der Bewilligung kann somit nicht als unverhältnismässig betrachtet wer- den.

5. Vorstehende Überlegungen vermögen nach dem Gesagten eine Einschränkung der eingangs erwähnten Grundrechte zu rechtfertigen. Nicht zu entscheiden ist vor- liegend, ob eine solche Verweigerung für Mitarbeitende der kantonalen Verwaltung generell zulässig wäre. (. . .)

Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juli 2022 (in Rechtskraft erwachsen)

2. Verfahrensrecht

2.1 § 39 VRG

Regeste: § 39 VRG – Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde (§ 51 VRG) abgesehen, werden aufgrund einer Verwaltungsbeschwerde nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form eines Entscheids Stellung genommen hat.