HE230147

1. Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 (Datum Poststempel) mitsamt Beilagen (act. 1; act. 3/1-6) stellten die Gesuchsteller ein Gesuch um Einberufung einer Generalversammlung mit dem oben wiedergegebenen Rechtsbegehren. Mit Ver- fügung vom 8. Dezember 2023 (act. 4) wurde ihnen Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von CHF 5'000.– zu bezahlen, den sie fristgemäss leisteten (act. 6). Mit nämlicher Verfügung wurde die Zustellung des Gesuchs an die Ge- suchsgegnerin angeordnet und dieser eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung an- gesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen, mit der Androhung, dass im Säumnisfall aufgrund der Akten entschieden werde. Diese Zustellung erfolgte am 12. Dezember 2023 (act. 5/2). Die Gesuchsgegnerin liess sich nicht vernehmen. Da sich das Verfahren als spruchreif erweist, ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden.

2. Zuständigkeit und Verfahren

Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorliegende Gesuch örtlich und sachlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b sowie Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO i.V.m. § 45 lit. c GOG). Es gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO).

3. Sachverhalt

3.1 Gemäss den schlüssigen und unbestritten gebliebenen Ausführungen der Gesuchsteller und in Übereinstimmung mit den eingereichten Urkunden ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

3.2 Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt Zü- rich (act. 1 Rz. 3, 5). Ihr Aktienkapital beträgt CHF 102'000.– und ist eingeteilt in 1'020'000 Namenaktien mit einem Nominalwert von je CHF 0.10 (act. 1 Rz. 5; act. 3/1). Die Gesuchsteller sind Eigentümer von 680'000 dieser Namenaktien (act. 3/2-4), was 66.67% des Aktienkapitals entspricht (act. 1 Rz. 6). Der Verwal- tungsrat der Gesuchsgegnerin setzt sich zusammen aus O._____ und P._____ (act. 3/1), die auch die übrigen Namenaktien halten (act. 1 Rz. 6).

3.3 Mit einem gemeinsamen Schreiben vom 27. Oktober 2023, das der Ge- suchsgegnerin am 30. Oktober 2023 postalisch zugestellt wurde, ersuchten die Gesuchsteller den Verwaltungsrat um unverzügliche Einberufung einer ausseror- dentlichen Generalversammlung mit dem Traktandum Wahl und Reorganisation des Verwaltungsrats und dem Antrag, die Gesuchsteller als zusätzliche Mitglieder in den Verwaltungsrat zu wählen (act. 1 Rz. 7; act. 3/5). Mit Schreiben ihrer dama- ligen Rechtsvertretung vom 29. November 2023, das der Gesuchsgegnerin am 30. Oktober 2023 postalisch zugestellt wurde, ersuchten die Gesuchsteller erneut um Einberufung der beantragten ausserordentlichen Generalversammlung, und zwar bis spätestens am 5. Dezember 2023 (act. 1 Rz. 8; act. 3/6). Der Verwal- tungsrat reagierte auf beide Schreiben nicht. Insbesondere berief er keine aus- serordentliche Generalversammlung ein (act. 1 Rz. 8 f.).

4. Voraussetzungen der gerichtlichen Einberufung einer Generalversammlung

4.1 Rechtliches

4.1.1 Aktionäre, die zusammen mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen einer Gesellschaft, deren Aktien nicht an einer Börse kotiert sind, vertreten, können schriftlich unter Angabe der Verhandlungsgegenstände und An- träge die Einberufung einer Generalversammlung verlangen (Art. 699 Abs. 3 Ziff. 2 und Abs. 4 OR). Entspricht der Verwaltungsrat dem Begehren nicht innert angemessener Frist, längstens aber innert 60 Tagen, hat das Gericht auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung anzuordnen (Art. 699 Abs. 5 OR).

4.1.2 Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 5 OR sind nur formelle Fragen zu prüfen, d.h. ob die Gesuchsteller Aktionäre sind, die Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 OR erfüllt sind und ein rechtsgenügli- ches Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde. Das Gericht unterzieht das Einbe- rufungs- und Traktandierungsbegehren keiner materiellen Prüfung. Die gerichtli- che Einberufung gestützt auf Art. 699 Abs. 5 OR ist eine rein formelle Massnah- me, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch das Gericht bindet, das über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf richterliche An- ordnung hin einberufene Versammlung gefasst worden sind. Das Gericht hat da- her bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Gene- ralversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden; diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (Art. 706 ff. OR) gegen die gefassten Beschlüsse zu prüfen. Immerhin ist bei der Ausübung des Einberufungs- und Traktandierungsrechts das Rechtsmiss- brauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beachten, denn der offenbare Miss- brauch dieses Rechts findet keinen Rechtsschutz. Das Gericht hat somit einem Einberufungs- und Traktandierungsbegehren nicht stattzugeben, wenn dieses of- fensichtlich missbräuchlich oder schikanös ist (zum Ganzen BGE 142 III 16 E. 3.1).

4.2 Würdigung

4.2.1 Die Gesuchsteller haben mit einer Beteiligung von gemeinsam 66.67% des Aktienkapitals das Recht, gestützt auf Art. 699 Abs. 3 Ziff. 2 OR die Einberufung einer Generalversammlung der Gesuchsgegnerin zu verlangen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 haben die Gesuchsteller dieses Recht in einer Art. 699 Abs. 4 OR entsprechenden Weise geltend gemacht, mithin vom Verwaltungsrat schriftlich unter Angabe von Verhandlungsgegenstand und Antrag die Einberu- fung einer Generalversammlung verlangt. Mit Schreiben vom 29. November 2023 haben sie dieses Ersuchen wiederholt. Nichtsdestotrotz hat der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin keine ausserordentliche Generalversammlung einberufen.

4.2.2 Was den zeitlichen Aspekt im Besonderen anbelangt, verging zwischen der am 30. Oktober 2023 erfolgten Zustellung des ersten Schreibens an die Ge- suchsgegnerin und der am 6. Dezember 2023 erfolgten Einreichung des vorlie- gend zu beurteilenden Gesuchs über ein Monat. Die in Art. 699 Abs. 5 OR vorge- sehene Frist von 60 Tagen ist eine Maximalfrist. Geht es, wie vorliegend, um eine Gesellschaft mit wenigen Aktionären und um eine Generalversammlung mit wenig komplexen Themen, wie beispielsweise Wahlen, kann grundsätzlich nicht diese

Maximalfrist beansprucht werden (BSK OR II-DUBS/TRUFFER, Art. 699 N 38). Im vorliegenden Fall ist vielmehr davon auszugehen, dass der Verwaltungsrat dem Einberufungsersuchen der Aktionäre nicht innert angemessener Frist entsprochen hat, indem er über einen Monat nicht auf das Schreiben vom 27. Oktober 2023 reagiert hat. Umso mehr gilt dies, als der Verwaltungsrat weder in diesem Verfah- ren noch – soweit ersichtlich – in vorprozessualer Korrespondenz Gründe darge- tan hat, warum ihm eine Einberufung innert kurzer Frist nicht möglich sein sollte.

4.2.3 Zusammenfassend sind die Voraussetzungen zur gerichtlichen Durchset- zung des Einberufungsrechts gegeben. Anzeichen für ein offensichtlich miss- bräuchliches Begehren sind keine ersichtlich. Das Gesuch ist gutzuheissen. Ent- sprechend ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils per eingeschriebenem Brief eine ausseror- dentliche Generalversammlung mit den oben erwähnten Traktanden nach den Vorschriften von Art. 700 OR einzuberufen. Die beantragte Frist von 10 Tagen (Rechtsbegehren Ziff. 1) scheint angesichts des Interesses der Gesuchsteller an einer zeitnahen Durchführung einer Generalversammlung angemessen, jedoch nicht ab Urteilsdatum sondern ab Zustellung (bzw. Zustellungsfiktion) an die Ge- suchsgegnerin. Innert dieser Frist hat die Gesuchsgegnerin die Einladung zur Generalversammlung an ihre Aktionäre zu versenden. Weitere zeitliche Vorgaben wurden nicht beantragt.

5. Vollstreckung

Für den Fall, dass die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung innert der erwähnten Frist unterlassen wird, sind schon im vorliegenden Urteil Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung kann das Gericht nicht nur den Verwaltungsrat anwei- sen, eine Generalversammlung einzuberufen, sondern die Generalversammlung – insbesondere wenn Gefahr in Verzug ist – selbst einberufen (BGE 132 III 555 E. 3.4.3.2). Entsprechendes wurde vorliegend aber nicht beantragt bzw. dargetan. Vielmehr beantragen die Gesuchsteller, dass bei Unterlassung der Einberufung durch den Verwaltungsrat der Notar des Notariatskreises L._____-Zürich mit der Einberufung, Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu be- auftragen sei (Rechtsbegehren Ziff. 2). Solche Anordnungen werden zwar in der Lehre für möglich gehalten (BSK OR II-DUBS/TRUFFER, Art. 699 N 45; VON DER CRONE/KESSLER, Die Leitung der Generalversammlung, SZW 2004, 6) und wur- den auch schon vom hiesigen Gericht ausgesprochen (z.B. Verfügung und Urteil des Handelsgerichts ZH HE130173 vom 10. September 2013, ZR 113/2014 Nr. 30, E. 5.4-5.6). Wie aber die jüngere Praxis des hiesigen Gerichts festhält, ist keine gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Verpflichtung der Notariats- person ersichtlich (Urteil des Handelsgerichts ZH HE220014 vom 16. März 2022 E. 4.4; Urteil des Handelsgerichts ZH HE220074 vom 29. August 2022 E. 4). Da- her ist für den Fall der Untätigkeit der Gesuchsgegnerin vielmehr eine anderweiti- ge Ersatzvornahme (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) anzuordnen, womit die Voll- streckung mit dem vorliegenden Urteil bereits angeordnet ist und sich ein separa- tes Vollstreckungsverfahren erübrigen würde. Sollte eine Ersatzvornahme not- wendig werden, würde das Einzelgericht im Rahmen einer Nachtragsverfügung einen noch zu bezeichnenden Anwalt bzw. eine noch zu bezeichnende Anwältin beauftragen, die Generalversammlung einzuberufen und durchzuführen, wobei die erwartenden Kosten gemäss Art. 98 ZPO von den Gesuchstellern zu bevor- schussen (BSK ZPO-ZINSLI, Art. 343 N 8b, 31), schliesslich aber von der säumi- gen Gesuchsgegnerin zu tragen wären. Ein entsprechender Antrag bei unterblie- bener Einladung wäre umgehend von den Gesuchstellern im vorliegenden Ver- fahren zu stellen. Zu diesem Zweck würde es ferner an den Gesuchstellern lie-

gen, die Adressen der übrigen Aktionäre der Gesuchsgegnerin zu bezeichnen.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen

6.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz ist auch vorliegend anzuwen- den. Von der im Hauptstandpunkt beantragten (Rechtsbegehren Ziff. 3, act. 1 Rz. 24 f.) Kostenauflage zu Lasten der im vorliegenden Verfahren nicht angehör- ten Mitglieder des Verwaltungsrats der Gesuchgegnerin ist abzusehen, zumal all- fällige Ersatzansprüche der Gesellschaft unberührt bleiben.

6.2 Wie die Gesuchsgegnerin zutreffend ausführt (act. 1 Rz. 2), beläuft sich der Streitwert auf CHF 68'000.–. Bei diesem Streitwert ist die Gerichtsgebühr un- ter Berücksichtigung einer Reduktion wegen der summarischen Natur des Verfah- rens (§ 8 Abs. 2 GebV OG) auf CHF 5'000.00 festzusetzen. Die Kosten sind der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von der Ge- suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräumen.

6.3 Die Prozessentschädigung ist – unter Berücksichtigung des antragsge- mäss zuzusprechenden Mehrwertsteuerzuschlags (vgl. Kreisschreiben des Ober- gerichts vom 17. Mai 2006) – auf CHF 5'500.00 (inkl. MWST) festzusetzen (§§ 4 und 9 AnwGebV).