HE240015

1. Prozessverlauf

Die Gesuchstellerin machte ihr Gesuch am 7. Februar 2024 hierorts anhängig (act. 1, 2 und 3/2-27). Mit Verfügung selben Tages wurde dem Gesuch einstweilen entsprochen und das Grundbuchamt …-Winterthur ohne Anhörung der Gesuchs- gegnerin angewiesen, das Pfandrecht im beantragten Betrag vorläufig einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme an- gesetzt, welche mit Eingabe vom 26. Februar 2024 (act. 9, 10 und 11/1-13) fristge- recht einging. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Prozessgegenstand

2.1 Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin der streitgegenständlichen Liegen- schaft, auf welcher die D._____ AG als Totalunternehmerin einen Neubau reali- sierte (act. 1 Rz. 6; act. 9 Rz. 9; act. 3/4). Die D._____ AG schloss mit der E._____ AG einen Werkvertrag über Gipserarbeiten (BKP 271.0 Innenputze; act. 11/1), wel- che ihrerseits mit der Gesuchstellerin einen Subunternehmervertrag betreffend Tro- ckenbauarbeiten (BKP 271.1; act. 3/6) schloss. Als Werkpreis wurde CHF 417'212.05 vereinbart (act. 1 Rz. 10; act. 3/6 S. 23).

2.2 Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts im Umfang von CHF 287'655.75 zuzüglich Zins. Sie stützt sich da- bei auf die Debitoren-Liste vom 01.01.2022 - 02.02.2024, gemäss welcher die of- fenen Posten der E._____ AG total CHF 287'655.75 betragen (act. 1 Rz. 12; act. 3/7). Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, die viermonatige Eintragungsfrist sei verwirkt, weshalb kein Pfandanspruch bestehe (act. 9 Rz. 9 ff.).

3. Rechtliches Grundlagen

3.1 Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errich- tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Ma- terial und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie- ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben".

3.2 Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftma- chung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563, E. 3.3; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2021, Rz. 1533 ff.). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom 12. September 2003, E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265, E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015, E. 3.3.2). Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb; 86 I 265, E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022, E. 3.1).

4. Wahrung der Viermonatsfrist

4.1 Unstrittiger Sachverhalt

Mit Addendum vom 9./17. Oktober 2023 beauftragte die D._____ AG die E._____ AG mit dem Einbau einer zusätzlichen Türe (act. 1 Rz. 26; act. 9 Rz. 18; act. 3/21; act. 11/9).

4.2 Streitpunkte

4.2.1 Gemäss Gesuchstellerin erfolgte der letzte Hammerschlag am 5. Dezember 2023. Am 5. Dezember 2023 habe sie die Rechnung/Regie (Nr. 237133) in Höhe von CHF 5'686.55 erstellt. Auftraggeber sei F._____ gewesen. Inhalt der Rechnung Arbeitsrapport "G._____, J._____, K._____" respektive 96 Arbeitsstunden zu CHF 55.– (Zuputzarbeit) dargestellt. Zuputzarbeiten seien Hauptvertragsarbeiten. Dies bestätige auch die E._____ AG. Sollte dies in Frage gestellt werden, könne auf den 13. Oktober 2023 verwiesen werden (act. 1 Rz. 32; act. 3/24-25).

4.2.2 Vom 11. bis 13. Oktober 2023 sei eine Tür angepasst, mit Weissputz gear- beitet und ergänzt worden. Es habe sich um Arbeiten gemäss dem eigens dafür erstellten Addendum zum Werkvertrag gehandelt. Der Auftrag sei von der E._____ AG an die Gesuchstellerin übergeben worden. Gemäss Auftragsprotokoll heisse es "Die 'Bedingungen zum Werkvertrag' von D._____ AG sowie sämtliche Ausschrei- bungsgrundlagen und Vereinbarungen im Basisvertrag bilden einen integrierten Bestandteil dieses Auftragsprotokolls.“ Der Nachtrag sei vom Werkvertrag direkt erfasst, es handle sich um eine unabdingbare Hauptleistung. Der unterzeichnete Arbeitsrapport Nr. 9520 deklariere Gipserarbeiten in Höhe von 55 Stunden (act. 1 Rz. 25 f.; act. 3/21-23).

4.2.3 Die Gesuchsgegnerin ist hingegen der Ansicht, dass die letzten massgebli- chen Arbeiten bereits am 8. Juli 2023 ausgeführt worden seien. Die E._____ AG sei gemäss Ausführungsterminplan verpflichtet gewesen, ihre Werkleistungen bis zum 10. Mai 2023 zu vollenden (act. 9 Rz. 9 f.; act. 11/2). Da sie in Verzug geraten sei, habe die D._____ AG eine Ersatzvornahme durch die L._____ GmbH eingelei- tet. Diese habe die letzten Gipserarbeiten am 8. Juli 2023 ausgeführt (act. 9 Rz. 12 ff.; 11/3-6). Sämtliche Werkleistungen aus dem Werkvertrag zwischen der D._____ AG und der E._____ AG und aus dem Subunternehmervertrag mit der Gesuchstel- lerin seien am 8. Juli 2023 vollendet gewesen (act. 9 Rz. 15; act. 11/7). Danach sei die E._____ AG zur Mängelbehebung aufgefordert worden (act. 9 Rz. 17; act. 11/8).

4.2.4 Die Gesuchstellerin mache widersprüchliche Angaben bezüglich der letzten massgeblichen Arbeiten. Sie habe bereits am 6. November 2023 ein Gesuch um provisorische Eintragung für dieselbe Pfandforderung eingereicht. Einzig die bei- den im vorliegenden Gesuch zusätzlich geltend gemachten Forderungen seien darin nicht berücksichtigt gewesen. Die Gesuchstellerin habe damals geltend ge- macht, dass die letzten massgeblichen Arbeiten am 17. Juli 2023 erfolgt seien (act. 9 Rz. 21; 11/10). Am 5. Dezember 2023 sei gar keine Anwesenheit von Mitar- beitern der Gesuchstellerin auf der Baustelle registriert worden. Nur am 30. No- vember und am 1. Dezember 2023 sei der Mitarbeiter K._____ zum Zweck der Mängelbeseitigung auf der Baustelle gewesen (act. 9 Rz. 22; act. 11/12). Beim Ein- bau der zusätzlichen Türe habe es sich um eine rein der Vervollkommnung die- nende Arbeit gehandelt, zumal das Büro des CEO bereits mit einer Türe ausgestat- tet gewesen sei (act. 9 Rz. 19; act. 11/9). Auch bei den behaupteten Arbeiten vom 11. bis 13. Oktober 2023 seien keine Mitarbeiter der Gesuchstellerin auf der Bau- stelle gewesen (act. 9 Rz. 23; act. 11/12).

4.3 Rechtliches

4.3.1 Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechtes bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Bei dieser Frist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die weder unterbrochen noch erstreckt werden kann. Sie wird nur dadurch gewahrt, dass das Pfandrecht innert Frist im Grundbuch eingetragen wird, wobei bereits die Einschreibung der Anmel- dung der vorläufigen Grundbucheintragung in das Tagebuch des Grundbuchamtes genügt (Art. 76 Abs. 3 GBV; Art. 972 Abs. 2 ZGB; SCHUMACHER, in: Handkommen- tar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 4. Aufl. 2023, Art. 839 N 2).

4.3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel- ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Ge- genstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollen- dungsarbeiten, wenn sie unerlässlich und funktionell notwendig sind; insoweit wer- den Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichts- punkten gewürdigt (Urteile des Bundesgerichts 5A_395/2020 vom 16. März 2021, E. 2 und 5A_688/2019 vom 6. November 2019, E. 4.2; BGE 125 III 113, E. 2b m.w.H.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF180018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4.2.; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 29). Zusätzlich bestellte Leistun- gen fallen nicht unter die Vollendungsarbeiten, sofern sie nicht in den erweiterten Rahmen der ursprünglichen Vereinbarung fallen. Der Zeitpunkt der Einreichung der Schlussrechnung ist als solcher nicht alleine aussagekräftig; er stellt jedoch ein In- diz dafür dar, dass die Arbeiten dann vollendet sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1;5A_518/2020 vom 20. Oktober 2020, E. 3.1). Hingegen gelten vertragliche Leistungen, wenn sie für den bestimmungs- gemässen Gebrauch und die Funktionalität notwendig sind oder wenn sie aus Si- cherheitsgründen zu erbringen sind, als Vollendungsarbeiten, mögen sie auch noch so geringfügig sein. Dies gilt auch dann wenn diese Arbeiten nur wenig Aufwand und Material erforderten (zit. Urteil LF180018 E. 3.4.2; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 29).

4.3.3 Ergeht während laufender Viermonatsfrist eine einseitige Bestellungsände- rung, vermag sie den Fristenlauf weder zu unterbrechen noch zu hemmen. Eine einseitige Bestellungsänderung führt insbesondere nicht dazu, dass aus einer voll- endeten «Arbeit» (Art. 839 Abs. 2 ZGB) neuerdings eine unvollendete würde. Viel- mehr läuft für die vollendeten Arbeiten eine erste Viermonatsfrist, während für die «nachbestellten» Arbeitsleistungen eine zweite Viermonatsfrist gilt, die (erst) bei deren Vollendung zu laufen beginnt (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1161).

4.4 Würdigung

4.4.1 Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Hauptstandpunkt, die Arbeitsvollen- dung sei am 5. Dezember 2023 erfolgt. Gemäss Stundenliste der Gesuchstellerin vom November und Dezember 2023 haben die Arbeiter G._____, H._____, I._____, J._____ und K._____ vom 28. November bis am 5. Dezember 2023, wie behauptet, Zuputzarbeiten auf dem streitgegenständlichen Campus ausgeführt (act. 3/24). Bei Zuputzarbeiten handelt es sich um Gipserarbeiten, welche grund- sätzlich unter den Subunternehmervertrag vom 7. November 2022 (act. 3/6) fallen. Gemäss Behauptungen der Gesuchsgegnerin und der von ihr eingereichten Anwe- senheitszeitenerfassung ist lediglich der Mitarbeiter K._____ der Gesuchstellerin auf der Baustelle gewesen, und zwar nur am 30. November 2023 und 1. Dezember 2023 (act. 11/12). Damit ist jedoch zumindest anerkannt, dass am 1. Dezember 2023 noch Arbeiten durch die Gesuchstellerin auf dem streitgegenständlichen Grundstück ausgeführt wurden. Gemäss Gesuchsgegnerin handelte es sich dabei um Mängelbehebungsarbeiten (act. 9 Rz. 22). Sie führt jedoch nicht genauer aus, welche Mängel die Gesuchstellerin an diesen Tagen genau beseitigt haben soll. Folglich erscheint weder ausgeschlossen noch höchst unwahrscheinlich, dass die von der Gesuchstellerin behaupteten Zuputzarbeiten am 1. Dezember 2023 Voll- endungsarbeiten darstellten.

4.4.2 Im Eventualstandpunkt macht die Gesuchstellerin geltend, die Arbeitsvollen- dung sei am 13. Oktober 2023 erfolgt. Gemäss Arbeitsrapport Nr. 9520 wurde vom 11. bis 13. Oktober 2023 "HQ Büro CEO, Erstellung Türanpassungen inkl. Einbau Verstärkung, Ergänzen mit Weissputz, Abdecke und Putzen", pro Tag 8.5 Stunden, ausgeführt (act. 3/22). Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, dies stelle eine rein der Vervollkommnung dienende Arbeit dar. Das Erstellen von Türöffnungen fällt grundsätzlich unter den Subunternehmervertrag (act. 3/6, vgl. S. 19). Auch handelt es sich nicht um eine Mängelbeseitigung, da dafür ein zusätzlicher Werklohn ver- einbart wurde. Somit erscheint nicht höchst unwahrscheinlich, dass die Anpassung der Türe eine Vollendungsarbeit darstellt. Die Gesuchsgegnerin wendet weiter ein, dass vom 11. bis 13. Oktober 2023 keine Mitarbeiter der Gesuchstellerin auf der Baustelle gewesen seien. Gemäss ihrer Anwesenheitszeiterfassung war G._____ am 2. bis. 4. Oktober sowie am 26. Oktober 2023 dort (act. 11/2 S. 34). Folglich erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Gesuchstellerin am 13. Oktober 2023 – oder allenfalls auch später – noch Vollendungsarbeiten ausführte.

4.4.3 Die Gesuchsgegnerin verweist weiter auf ein früher eingereichtes Gesuch um provisorische Eintragung für die fast identische Pfandforderung, bei welchem die Gesuchstellerin die letzten Arbeiten am 17. Juli 2023 terminierte. Es erscheint jedoch nicht als ausgeschlossen, dass nachträglich noch weitere Arbeiten dazuka- men, die zur Vollendung der Gipserarbeiten der Gesuchstellerin notwendig waren.

4.4.4 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass es sich bei der Türe um eine nachträgliche Bestellungsänderung während der Viermonatsfrist handle, welche am 8. Juli 2023 zu laufen begonnen habe (act. 9 Rz. 31 ff.). Für die geltend ge- machte Arbeitsvollendung am 8. Juli 2023 stützt sie sich auf die letzte Regierech- nung der L._____ GmbH vom 8. Juli 2023. Diese beweist jedoch weder, dass die L._____ GmbH ihre Arbeiten am 8. Juli 2023 vollendet hat, noch, wann dies die Gesuchstellerin tat. Wie ausgeführt, ist vorläufig von der Arbeitsvollendung am 5. Dezember 2023 auszugehen. Entsprechend konnte die zusätzliche Beauftra- gung mit der Türanpassung im Oktober 2023, d.h. vor Arbeitsvollendung, keine ei- gene Viermonatsfrist auslösen. Es bleibt anzumerken, dass zusätzlich bestellte Leistungen ohnehin als Vollendungsarbeiten gelten würden, sofern sie in den er- weiterten Rahmen der ursprünglichen Vereinbarung fallen. Die Gipserarbeiten be- treffend Türe fallen, wie erwähnt, in den Rahmen des vorliegenden Subunterneh- mensvertrags. Entsprechend löste das Addendum keine eigene Frist aus.

4.4.5 Nach dem Gesagten ist die Wahrung der Viermonatsfrist mit der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts am 7. Februar 2024 zumindest vorläufig glaubhaft ge- macht.

5. Forderung, Pfandberechtigung und Verzugszinsen

5.1 Die Gesuchstellerin macht eine ausstehende Werklohnsumme von CHF 287'655.75 geltend (act. 1 Rz. 12). Diese ergibt sich aus den offenen Debito- ren und den entsprechenden Rechnungen (act. 3/7 und 3/8-20). Bei den von der

Gesuchstellerin ausgeführten Gipserarbeiten handelt es sich um pfandberechtigte Arbeiten. Die Pfandsumme von CHF 287'655.75 wird von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten und ist glaubhaft.

5.2 Die Gesuchstellerin verlangt weiter Zins zu 5% seit 21.06.23 (Rechtsbegeh- ren Ziff. 1) bzw. 1.12.2023 (act. 1 Rz. 8), ohne dies näher zu begründen. Die Rech- nungen (act. 3/8-20) enthalten jeweils eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, wobei für die vorläufige Eintragung einstweilen davon auszugehen ist, dass es sich dabei um Verfalltage handelte (vgl. Art. 102 Abs. 2 OR), ab welchen Verzugszinsen geschul- det sind (Art. 104 OR). Dabei kann nicht mehr Zins zugesprochen werden, als von der Gesuchstellerin begehrt wird beziehungsweise superprovisorisch eingetragen wurde. Für diejenigen Rechnungen im Umfang von total CHF 196'132.50, bei wel- chen der Verfalltag vor dem 21. Juni 2023 lag (act. 3/8, 9, 11, 12, 13 und 19), ist der Zins folglich – wie bereits superprovisorisch – ab ebendiesem Tag zuzuspre- chen. Für den Betrag von CHF 10'366.15 ist Zins ab 3. Juli 2023 (act. 3/14), für CHF 26'329.95 ab 24. Juli 2023 (act. 3/15), für CHF 47'630.10 ab 14. August 2023 (act. 3/16), für CHF 1'510.50 ab 27. November 2023 (act. 3/20) und für CHF 5'686.55 (vgl. act. 3/7) ab 5. Dezember 2023 geschuldet (jeweiliger Verfall- tag).

6. Fazit

Die Gesuchstellerin hat – abgesehen vom Zeitpunkt, ab welchem Verzugszinsen geschuldet sind – sämtliche Eintragungsvoraussetzungen des beantragten Bau- handwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht. Die bereits superprovisorisch erfolgte vorläufige Eintragung ist demzufolge mit den genannten Anpassungen betreffend Verzugszinsen vorläufig zu bestätigen. Im Mehrbetrag (Zinsen) ist das Gesuch ab- zuweisen und das Grundbuchamt anzuweisen, den Grundbucheintrag im entspre- chenden Umfang zu löschen.

7. Fristansetzung zur Prosequierung

Der Gesuchstellerin ist sodann Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung der Pfandrechte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554, E. 2.5.2). Eine Verlängerung die- ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren be- handelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen

8.1 Gerichtskosten

8.1.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 287'655.75 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf rund CHF 10'000.– festzusetzen ist.

8.2 Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstel- lerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren ledig- lich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren be- treffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu be- ziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt.

8.3 Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 8'000.– zuzusprechen.