AA090103

I.

1. Die X AG gewährte dem Beschwerdeführer im Jahre 2001 eine Hypothek zur Finanzierung verschiedener Stockwerkeinheiten in der Liegenschaft _________ in __________. Mit Schreiben vom 28. November 2002 kündigte die

X AG diese Hypothek. Am 18. März 2003 stellte sie ein Betreibungsbegehren, am 1. Dezember 2004 das Verwertungsbegehren für die genannten Liegenschaften (KG act. 2 S. 2; ER act 2/1 S. 2). Am 6. Juli 2005 verkaufte die X AG ihre Forde- rungen gegen den Beschwerdeführer im Betrag von insgesamt Fr. 3'437'643.72 an den Beschwerdegegner zum Preis von Fr. 2'750'000.--. Der Beschwerdeführer erklärte sich mit diesem Forderungsverkauf und der entsprechenden Zession am 20. Juni 2005 schriftlich einverstanden. In der Folge wurden die Kreditforderungen an den Beschwerdegegner zediert (KG act. 2 S. 2; ER act 2/1). Am 12. November 2008 reichte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht _______ Klage auf Fest- stellung des Nichtbestehens der Schuld im Sinne von Art. 85a SchKG ein (KG act. 2 S. 2, ER act. 1). Mit Verfügung vom 20. November 2008 setzte der Einzel- richter am Bezirksgericht _________ dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung einer Prozesskaution an. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2008 beantragte der Be- schwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestel- lung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters. Nach am 20. Januar 2009 durchge- führter Verhandlung betreffend unentgeltliche Prozessführung und Rechtsver- beiständung wies der Einzelrichter das Gesuch mit Verfügung vom 12. Februar 2009 ab und setzte dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Leistung einer Pro- zesskaution in der Höhe von Fr. 89'680.-- an (KG act. 2 S. 2; ER act. 27). Dage- gen reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs ein (OG act. 1). Mit Beschluss vom 29. Mai 2009 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den Rekurs ab, bestätigte die einzelrichterliche Verfügung vom 12. Februar 2009 und setzte dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Leistung ei- ner Prozesskaution von Fr. 89’680.-- an (KG act. 2).

2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 29. Mai 2009 reichte der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 13/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits- beschwerde ein. Mit dieser beantragt er in erster Linie, der angefochtene ober- gerichtliche Beschluss vom 29. Mai 2009 sei aufzuheben, und es sei sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit seiner ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5, 6/2, 10)

Beschwerdeantwort beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann (KG act. 10 S. 2). Diese Be- schwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Septem- ber 2009 zugestellt (KG act. 11, 12/1). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegen- den Verfahren nicht.

II.

1. Neben dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses stellt der Beschwerdeführer weitere verschiedene Anträge zur Sache (KG act. 1 S. 2). Ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründet, hebt das Kassationsgericht den ange- fochtenen Entscheid auf (§ 291 ZPO). Ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht be- gründet, weist es sie ab. Damit bleibt es beim angefochtenen Entscheid. Das Kassationsgericht trifft in diesem Fall keine Anordnungen in der Sache selbst. Hebt es den angefochtenen Entscheid in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwer- de auf, kann es einen neuen Entscheid in der Sache selbst erlassen, wenn diese spruchreif ist, und weist sonst den Prozess an die Vorinstanz zurück (§ 291 ZPO). Der Erlass von Anordnungen in der Sache selbst durch das Kassationsgericht fällt nur in Betracht, wenn es die Beschwerde aufgrund nachgewiesener Nichtigkeits- gründe gutheisst. Die weiteren Anträge des Beschwerdeführers wären mithin höchstens dann zu beachten, wenn die Beschwerde gutgeheissen würde. Bei ei- ner Abweisung oder einem Nichteintreten ist auf diese Anträge ohne weiteres nicht einzutreten.

2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte- ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die ange- fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an- zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen.

Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be- schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten- widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestand- teile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdi- gung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angeru- fene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa- chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.). Erfüllt die Beschwerde oder einzelne der darin er- hobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht, hat dies zur Folge, dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden kann.

3. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird diesen Substantiierungsanforderungen nicht gerecht. Die (ohne Beilagenverzeichnis) insgesamt vier Seiten umfassende Beschwerde enthält nebst Ausführungen zur Fristwahrung und Vorbemerkungen lediglich auf eineinhalb Seiten materielle Ausführungen (S. 3 Mitte bis S. 4; KG act. 1). Darin führt der Beschwerdeführer „zu 1.“ (gemeint wohl Erwägung 1 im angefochtenen Beschluss, wobei diese Ziffer lediglich die Prozessgeschichte ent- hält) aus, er habe immer darauf hingewiesen, dass die heute abweichenden Aus- sagen des Beschwerdegegners zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung mit der X AG (Herrn Y) und dem Beschwerdegegner und dessen beiden Mitarbeitern (Herrn Z und Herrn P) mittels mündlicher Versprechungen und Nebenverträgen anders abgemacht worden seien. Damals seien die X und der Beschwerdegegner bereit gewesen, die Wohnungen des 2., 3. und 5. Obergeschosses sofort freihän- dig zu verkaufen und den Erlös auf seine Schuld anzurechnen. Für den Rest sei eine Umschuldung zur Q Bank vorgesehen gewesen, der Beschwerdegegner ha- be dann aber die Übergabe der Schuldbriefe verweigert und auch sonst die Ab- machungen nicht eingehalten. Zur Bestätigung dieser mündlichen Nebenverträge sei eine Zeugeneinvernahme des Herrn R und des verantwortlichen X Mitarbei- ters, Herrn Y, wichtig (KG act. 1 S. 3 f.). Dabei unterlässt es der Beschwerdefüh- rer jedoch, die Aktenstellen (bspw. Protokollseiten) anzugeben, wo er solche Be- hauptungen aufgestellt habe. Er zeigt auch nicht auf, dass und an welcher Stelle er sich bereits in den Vorinstanzen auf die Zeugeneinvernahme von R, Y sowie allenfalls Z und P berufen hätte, was aber für ein Eintreten auf die Rüge Voraus- setzung wäre (vgl. vorne Erw. 2). Ausserdem geht der Beschwerdeführer mit kei- nem Wort auf die vorinstanzliche Erwägung ein, wonach sich die Erfolgsaussich- ten für die Gewährung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches beurteile, der Ent- scheid ohne vollständig durchgeführtes Beweisverfahren zu fällen sei, keine Pflicht des Richters zur Beweiserhebung bzw. zur Vervollständigung derselben bestehe (unter Verweis auf den Beschluss des Kassationsgerichts vom 15. November 2004, Kass.-Nr. AA040101 Erw. 4c) und der Einzelrichter daher zu Recht für seinen Entscheid keine Zeugen einvernommen habe (KG act. 2 S. 3 Erw. 2.a).

„Zu 2.“ macht der Beschwerdeführer geltend, es bestehe nur noch ein Rest- streitwert von ca. Fr. 1'011'499.60. Er verweist dazu auf eine Beilage 3 (Schreiben des Betreibungsamtes __________ vom 9. Januar 2009 mit vorläufiger Zusam- menstellung Januar 2009, KG act. 3/2) und ist der Auffassung, daher sei sein Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege gut zu heissen oder die Prozesskaution we- sentlich zu reduzieren (KG act. 1 S. 4). Auch hier zeigt der Beschwerdeführer we- der auf, wo er entsprechende Behauptungen bereits vor Vorinstanz aufgestellt hätte, noch wo er sich am Obergericht bereits auf das Schreiben des Betrei- bungsamtes _________ vom 9. Januar 2009 mit vorläufiger Zusammenstellung Januar 2009 berufen hätte, sodass auch auf diese Rüge bereits mangels Erfül- lung der Anforderungen an eine Beschwerdebegründung (vgl. vorne Erw. 2) nicht einzutreten ist. Der Beschwerdeführer setzt sich aber auch nicht mit den vo- rinstanzlichen Ausführungen zu seinem diesbezüglichen Einwand auseinander, sodass auch deshalb nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Die Vor- instanz hat hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten notwendi- gen Anrechnung von Liegenschaftseinnahmen im Betrag von Fr. 1'001'398.80 sowie die Verkaufssumme für einzelne Liegenschaften von Fr. 2'050'000.— auf seine Schuld ausgeführt, dass die Fragen, ob die Anrechnung von Erlösen und Erträgnissen im Rahmen einer Zwangsverwaltung eine Tilgung der Schuld bewir- ke und in welchem Umfang, betreibungsrechtlicher und nicht zivilrechtlicher Natur sei. Das Betreibungsamt habe über die aus der Verwaltung entstandenen Ausga- ben und Einnahmen laufend eine spezifizierte Rechnung zu führen. Demgegen- über sei Hauptzweck der Klage nach Art. 85a SchKG, die Einstellung oder Aufhe- bung der Betreibung zu erreichen, weil verhindert werden solle, dass der Schuld- ner eine nicht geschuldete Zahlung leiste. Eine solche Konstellation liege aber im vorliegenden Fall nicht vor, denn die Forderung sei zu Recht im ursprünglichen Betrag gegen den Beschwerdeführer in Betreibung gesetzt worden. Die Tilgung der Schuld durch Anrechnung von Erträgnissen und Überschüssen aus Liegen- schaftsverkäufen im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens sei nicht durch Klage festzustellen. Vielmehr stelle das Betreibungsamt von sich aus die Betreibung ein

und nehme die Schlussverteilung vor, wenn der Reinerlös der Früchte und Er- trägnisse zur völligen Deckung aller beteiligten Forderungen der Grundpfand- und Pfändungsgläubiger ausreiche (Art. 22 Abs. 2 VZG). Auf die Vorbringen des Be- schwerdeführers werde daher im Rahmen der Beurteilung der Klage nach Art. 85a SchKG nicht einzutreten sein (KG act. 2 S. 4 f. Erw. 2.d). Auch mit den wei- tern vorinstanzlichen Begründungen für die Abweisung seines Gesuchs um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG act. 2 Erw. 2.b, 2.d, 2.e und 2.f) setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.

4. Zusammenfassend weist der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund nach. Seine Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung. Dem Beschwerdeführer ist die Frist zur Leistung der vorinstanzlich festgelegten Prozesskaution praxis- gemäss und der Klarheit halber durch das Kassationsgericht neu anzusetzen.

III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner für die Auf- wendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei ist in Fällen der vorliegenden Art als Streitwert im Kassationsverfahren nicht der Gesamtverfahrensstreitwert, sondern der strittige Kautionsbetrag – vorliegend Fr. 89’680.-- – zu veranschlagen (vgl. Kass.-Nr. AA080027 vom 24.12.2008 Erw. III. mit Hinweisen).

IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht.