Aufenthaltsbewilligung

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpoli­zei nur zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Das ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbe­wil­li­gungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völkerrecht­lichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflege­gesetzes vom 16. De­zem­ber 1943).

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewaltet. Schon darum gilt es die Beschwerde kraft § 38 VRG in Dreierbesetzung zu erledigen.

1.2

Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) kann vom Zeit­punkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ab­lehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, wenn kein Anspruch auf die Erteilung einer solchen Bewilligung besteht. Das Asylgesuch der Beschwerdeführenden wurde nach dessen Rückzug vom Bundesamt für Flüchtlinge als gegenstandslos abgeschrieben. Am 16. August 2002, also unmittelbar, nachdem die Beschwerdegegnerin auf das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten war (vorn I), ersuchten die Beschwerdeführenden das Bundesamt für Flüchtlinge um Wiederaufnahme des Asylverfahrens. Jenes lehnte das Gesuch ab, und eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 15. Oktober 2002 endgültig ab.

Für die Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist indessen hier Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht entscheidend, da diese Bestimmung es der kantonalen Fremdenpolizei nur verwehrt, auf Gesuche um Aufenthaltsbewilligung einzutreten, die in freiem Ermessen zu erteilen sind. Besteht hingegen ein Anspruch auf Bewilligungserteilung, ist dies unabhängig vom Asylverfahren zu prüfen. Das gilt im Übrigen auch dann, wenn während eines hängigen Verfahrens um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein Asylgesuch eingereicht wird, da Art. 14 Abs. 2 AsylG, wonach in einem solchen Fall das fremdenpolizeiliche Verfahren gegenstandslos wird, bei Geltendmachung eines Aufenthaltsanspruchs nicht greift. Gemäss Botschaft zur Revision des Asylgesetzes bezieht sich der Vorbehalt des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbe­willigung auch auf Abs. 2 des Artikels (BBl 1996 II 48; so schon BBl 1990 II 624 zu Art. 12f des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979).

1.3

Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) hat ein Ehegatte eines Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. D, der Ehegatte von Beschwerdeführerin 1, besitzt lediglich eine befristete Aufenthaltsbewilligung, sodass Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht Platz greift. Ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug lässt sich zudem aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ableiten; dies allerdings nur unter bestimmten von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen. Ob ein solcher Anspruch grundsätzlich besteht, ist unter der Eintretensfrage zu prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, muss die weitere Frage, ob sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1d).

2.

Auf Art. 8 EMRK im Zusammenhang mit der Achtung des Familienlebens kann sich grundsätzlich nur berufen, wer über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE 130 II 281 E. 3.1, 126 II 377 E. 2b/aa, 125 II 633 E. 2e, 122 II 1 E. 1e – je mit Hinweisen). Der Ehegatte der Beschwerdeführerin verfügt indessen lediglich über eine befristete Aufenthaltsbewilligung. Auf deren Verlängerung besteht kein Anspruch; sie liegt im freien Ermessen der Fremdenpolizeibehörden (vgl. Art. 4 ANAG).

Das Bundesgericht hat sich mit der im Schrifttum kritisierten Beschränkung der Anrufbarkeit von Art. 8 EMRK auf Fälle gefestigter Anwesenheit gerade jüngst in BGE 130 II 281 E. 3.1 auseinandergesetzt und an seiner Rechtsprechung festgehalten. Nach Auffassung des Bundesgerichts genügt es zur Begründung eines Anspruchs somit nicht, dass das Familienleben berührt sei. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in der Schweiz habe, vermöge einen solchen daher auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte Beziehung zur Diskussion stehe. Das Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, diese abermals bestätigte Rechtsprechung in Frage zu stellen.

3.

3.1

Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Anspruch auf Anwesenheit auch aus dem Schutz der Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) abgeleitet werden. Darauf berufen sich die Beschwerdeführenden: Der Ehegatte der Beschwerdeführerin 1 verfüge über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, da er als Zwölfjähriger in die Schweiz gekommen sei, zum heutigen Zeitpunkt mehr als die Hälfte seines Lebens, mithin 14 Jahre, in der Schweiz verbracht und einen Teil der Schulen hier besucht habe. Auch seien alle seine nächsten Familienangehörigen hier wohnhaft und bestünden keine Beziehungen zu seinem Heimatland mehr. Schliesslich sei er auch beruflich sehr gut integriert. Es bestehe demnach – da die lange Anwesenheit zu einem verdichteten persönlichen und sozialen Netz, einer besonders ausgeprägten Verwurzelung in der Schweiz geführt habe – ein aus Art. 8 EMRK abgeleiteter Anwesenheitsanspruch des Ehegatten der Beschwerdeführerin 1, sodass auf das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einzutreten sei.

3.2

Das Bundesgericht hat festgehalten, es käme höchstens dann in Betracht, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein solches auf Anwesenheit abzuleiten, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden, was nur ganz ausnahmsweise zutreffe (BGE 120 Ib 16 E. 3b). Auch bei sehr langen Aufenthalten in der Schweiz hat die Praxis bisher die Begründung eines Bewilligungsanspruchs verneint, falls keine das übliche Mass übersteigenden privaten Beziehungen vorlägen (BGE 126 II 377 E. 2c/aa, mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid vom 3. November 1994 [16 Jahre]; BGr, 29. Januar 2002,2A.471/2001, E. 2b [15 Jahre], sowie 4. Dezember 2002,2A.578/2002, E. 2.2 [13 Jahre], beides unter www.bger.ch; VGr, 23. Januar 2002, VB.2001.00318, E. 5b, www.vgrzh.ch [19 Jahre, wobei der Beschwerdeführer kaum über soziale Beziehungen verfügte]; RB 2002 Nr. 30 E. 2b Abs. 2 [10 bzw. 15 Jahre]; vgl. auch BGr, 20. Januar 2004,2A.27/2004, E. 2.2.2, www.bger.ch; Minh Nguyen, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 293; kritisch zur hoch angesetzten Anwesenheitsdauer etwa Marc Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern etc. 1999, S. 197; Peter Uebersax in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc. 2002, Rz. 5.159).

Auch dazu hat das Bundesgericht im bereits erwähnten, kürzlich ergangenen Leitentscheid Stellung genommen (BGE 130 II 281): Die Rechtsprechung, wonach sich ein Anwesenheitsrecht aus dem Schutz des Privatlebens ergeben könne, wenn besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechende vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich vorlägen, sei in erster Linie zu Fällen entwickelt worden, in denen bei der Interessenabwägung die familiären Beziehungen zum Ehegatten oder zu Kindern keine eigenständige Rolle (mehr) spielten, da die ganze Familie gehalten gewesen sei, die Schweiz zu verlassen, oder allein noch gestützt auf das Privatleben die Erneuerung einer Bewilligung zur Diskussion gestanden habe. Differenziert zu behandeln seien indessen Situationen, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen sei (a.a.O., E. 3.2.1 f.); zudem könne bei einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert worden sei und zu einem Dauerstatus geführt habe, nicht ausgeschlossen werden, dass dem Betroffenen ein "faktisches" Anwesenheitsrecht zukommen könnte, welches ihm erlauben würde, die für den Nachzug erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc). In solchen spezifischen Ausnahmefällen müssen nicht notwendigerweise die Bedingungen für einen allein aus dem Schutz des Privatlebens abgeleiteten Bewilligungsanspruch vorliegen.

3.3

Ein solch spezifischer Ausnahmefall, in dem von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen ist, lässt sich für den Ehegatten der Beschwerdeführerin 1 nicht annehmen: Zunächst belegen weder die Akten noch die Vorbringen der Beschwerdeführenden eine das Normale übersteigende Integration. Dass sich der Ehegatte seit 14 Jahren in der Schweiz aufhalte, einen Teil der Schulen hier besucht habe und beruflich als Hilfsarbeiter über die E AG temporäre Arbeitseinsätze tätige, reicht hierfür nicht aus.

Vom Erfordernis einer überdurchschnittlichen, besonderen Integration kann vorliegend aber nicht abgesehen werden, da sich die familiäre Situation der Betroffenen in keiner Weise mit dem Präzedenzfall in BGE 130 II 281 vergleichen lässt. Dort ging es um eine Person, die sich seit über 20 Jahren in der Schweiz aufhielt und um Nachzug des Ehepartners und der zwei gemeinsamen, in der Schweiz geborenen Kinder ersuchte, wobei das Paar bereits seit zwölf Jahren verheiratet war und das Familienleben schwergewichtig in der Schweiz gepflegt wurde. In Kenntnis dieser familiären Lage wurde die Aufenthaltsbewilligung der um Familiennachzug ersuchenden Person verlängert, was einem faktischen Dauerstatus entsprach, der im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen war (a.a.O., E. 3.3). Entsprechendes liegt hier nicht vor, im Gegenteil: Das familiäre Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehegatten entstand erst kurz nach deren Einreise in die Schweiz. Auch wird weder behauptet noch belegt, dass Beschwerdeführer 2 ihr gemeinsames, vorehelich erzeugtes Kind sei. Schliesslich ist das zwischenzeitlich wohl mehr als zwei Jahre dauernde Zusammenleben nicht von (massgebendem) Gewicht.

Die Gesamtwürdigung der Situation ergibt kein Anwesenheitsrecht des Ehegatten in der Schweiz. Ein solches kann weder aus der Achtung des Privatlebens abgeleitet werden noch liegt ein spezifischer Ausnahmefall im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 130 II 281) vor. Die Beschwerdeführenden haben somit auch gestützt auf Art. 8 EMRK keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Nach all dem ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es kann daher offen bleiben, ob sie fristgerecht erhoben worden sei.

4.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den Beschwerdeführenden, unter solidarischer Haftung füreinander, je hälftig aufzuerlegen und besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG, vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14 N. 3; § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Indem die Kammer keinen Anwesenheitsanspruch angenommen hat, hat sie bereits die Frage verneint, ob sich eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung eines behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde moniert werden (BGE 127 II 161 E. 1b; siehe ferner E. 3b hinsichtlich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet).