Bestimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde / negativer Kompetenzkonflikt

1.

Die vorliegende Angelegenheit hat keinen Streitwert und beschlägt nicht ein Sondergebiet, das gerichtsintern in einzelrichterliche Zuständigkeit gehören würde; überdies hat der Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt. Darum ist die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Dreierbesetzung zu erledigen.

2.

2.1

Die Zuständigkeit ist nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen zu prüfen. Hier geht es um eine vormundschaftliche Angelegenheit.

2.2

Gemäss Art. 361 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) bestimmen die Kantone vormundschaftlichen Behörden und ordnen, wo zwei Instanzen der Aufsichtsbehörde vorgesehen sind, die Zuständigkeit dieser Instanzen. Diese Kompetenz zur Bestimmung der vormundschaftlichen Behörden gibt den Kantonen das Recht, die Organisation der Behörden und das Verfahren vor diesen unter Vorbehalt des übergeordneten Rechts frei zu gestalten (BGr, 8. April 2008,5A_532/2007, E. 2.2, www.bger.ch; BGE 118 Ia 473 E. 5 S. 478 ff.). Nach dem Zivilgesetzbuch können die Kantone als vormundschaftliche Aufsichtsbehörden insbesondere Gerichts- oder Verwaltungsbehörden einsetzen (vgl. Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB). Die zur Ergänzung des Zivilgesetzbuchs vorgesehenen Anordnungen der Kantone, insbesondere jene zum Vormundschaftsrecht, bedürfen allerdings der Genehmigung des Bundes (vgl. Art. 52 Abs. 1 und 3 SchlT ZGB).

Die erstinstanzliche Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen ist im Kanton Zürich der Bezirksrat (§§ 41 und 75 Satz 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 [EG ZGB]). Im Rahmen der zweitinstanzlichen Aufsicht behandelt das Obergericht nach § 44a Ziff. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 und § 56b EG ZGB Rekurse gegen familienrechtliche Entscheide der Bezirksräte (Art. 90–456 ZGB). Hingegen befasst sich die Direktion der Justiz und des Innern als Aufsichtsbehörde zweiter Instanz mit der allgemeinen Aufsicht (vgl. §§ 44 Ziff. 9 und 75 Satz 2 EG ZGB in Verbindung mit § 23 Ziff. 1 lit. a des Gesetzes betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899), zu welcher unter anderem die Erteilung von Weisungen an die unterstellten Behörden im Einzelfall gehört (vgl. Thomas Geiser, Basler Kommentar, 2006, Vor Art. 420–425 ZGB N. 9).

2.3

Vorliegend wurde der beschwerdeführerischen Vormundschaftsbehörde im Rahmen der allgemeinen Aufsicht eine Weisung erteilt, welche sie verpflichtete, einen Vormund bzw. eine Vormundin zu ernennen. Weder aus dem Zivilgesetzbuch noch aus der genannten kantonalen Regelung ergibt sich ausdrücklich, ob die betroffene Vormundschaftsbehörde bzw. Gemeinde eine solche Weisung an das Verwaltungsgericht weiterziehen kann.

Art. 361 ZGB schliesst einen Weiterzug eines von der oberen kantonalen Aufsichtsinstanz in zweiter Instanz gefällten Entscheides im Kanton aus (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5a, 83 II 180 E. 1a). Soweit der Regierungsrat vorliegend (als zweitinstanzliche Aufsichtsbehörde) zur Überprüfung der "Verfügung" der Direktion der Justiz und des Innern vom 11. Juli 2006 zuständig gewesen wäre, wäre die verwaltungsgerichtliche Beschwerde somit von vornherein unzulässig. Das Verwaltungsgericht wäre damit nur zuständig, wenn es anstelle des Regierungsrats über das bei diesem am 9. August 2006 eingereichte Rechtsmittel hätte entscheiden müssen.

2.4

Nach den allgemeinen Regeln des kantonalen Verfahrensrechts könnte die Weisung der Direktion der Justiz und des Innern – vorausgesetzt, es handle sich überhaupt um eine Verfügung – gemäss § 19a Abs. 1 VRG beim Regierungsrat angefochten werden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts kann sich folglich nur aus höherrangigem Recht ergeben.

2.5

Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, verlangt Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) im vorliegenden Zusammenhang keinen Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen Gericht. Die Beschwerdeführerin kann sich als juristische Person des öffentlichen Rechts nicht auf diese Bestimmung berufen, zumal es um eine hoheitliche Aufgabe geht (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 4 N. 24, mit weiteren Hinweisen).

2.6

2.6.1

Für den Bereich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gebietet Art. 130 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG), innert zwei Jahren (also bis Ende 2008) Ausführungsbestimmungen zu Art. 86 Abs. 2 f. BGG zu erlassen. Danach und vorbehältlich hier nicht spielender Ausnahmen setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein. Art. 130 Abs. 4 BGG gestattet den Kantonen, die Ausführungsbestimmungen bis zur eigentlichen Gesetzgebung in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, soweit es zur Einhaltung der Anpassungsfrist notwendig ist. Sinngemässe Anwendung finden die Vorschriften über die kantonalen Vorinstanzen in Art. 86 BGG nach Art. 114 BGG auch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde; für diese gilt deshalb die dargestellte Übergangsregelung ebenfalls (Giovanni Biaggini, Basler Kommentar, 2008, Art. 114 BGG N. 14).

Auch hinsichtlich der Beschwerde in Zivilsachen sieht das BGG vor, dass die Kantone – ebenfalls unter Vorbehalt hier nicht einschlägiger Ausnahmen – obere Gerichte als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts einsetzen (Art. 75 Abs. 2 BGG), wobei hier die Anpassung der kantonalen Regelungen grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer schweizerischen Zivilprozessordnung zu erfolgen hat (vgl. Art. 130 Abs. 2 BGG).

Ferner gewährleistet nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV), welche gemäss ihrem Art. 135 Abs. 1 am 1. Januar 2006 in Kraft getreten ist, das Gesetz für im Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht. Laut Art. 138 Abs. 1 KV treffen die Behörden bis Ende 2010 die Vorkehren, um das Rechtspflege­verfahren an die Vorgaben unter anderem von Art. 77 KV anzupassen (lit. b; vgl. Madeleine Camprubi in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 138 N. 1–5 und 8 ff.).

2.6.2

Das Verwaltungsgericht tritt in konstanter Praxis während der kürzeren der Übergangsfristen von Art. 130 Abs. 3 BGG und Art. 138 Abs. 1 KV auf eine durch § 43 Abs. 1 VRG grundsätzlich ausgeschlossene Beschwerde nur ein, wenn nach altem Recht die Verwaltungsgerichts- und nach geltendem eine ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht offen stand bzw. steht (vgl. VGr, 16. April 2008, VB.2008.00127, E. 2 mit Hinweisen, und 9. Juli 2008, VB.2008.00240, E. 2.1.2.2 [beides unter www.vgrzh.ch]). Zwar betrifft diese Rechtsprechung keine Fälle, bei welchen auch Rechtsmittel in Zivilsachen in Frage kämen. Auch handelt es sich dabei – anders als vorliegend – nicht um die Zulassung einer nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz grundsätzlich nicht vorgesehenen Beschwerde, sondern einzig um die Nichtanwendung des Ausnahmekataloges von § 43 Abs. 1 VRG. Gleichwohl kann aus der genannten Rechtsprechung für den vorliegenden Fall sinngemäss abgeleitet werden, dass das Verwaltungsgericht jedenfalls dann zuständig ist, wenn nach dem früheren Recht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. des Bundesrechts-pflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG]) ans Bundesgericht gegeben war und nach dem heute geltenden Recht mit einer ordentlichen Beschwerde (Art. 72–112 BGG) an dieses gelangt werden könnte.

Die genannte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts stützt sich unter anderem auf Art. 98a Abs. 1 OG, wonach in Fällen, wo die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen stand, als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde wirken musste. Im Bereich der Berufung (Art. 43 ff. OG), der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) und der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 ff. OG) an das Bundesgericht sah das Bundesrechtspflegegesetz dagegen nicht vor, dass richterliche Instanzen als letztinstanzliche kantonale Behörden zu bestellen sind. Demnach besteht im heutigen Zeitpunkt kein Anlass, die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu bejahen, soweit nach dem Bundesrechtspflegegesetz gegen den letztinstanzlichen Entscheid in der vorliegenden Sache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht zur Verfügung gestanden hätte.

2.6.3

Nach Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. g OG beurteilte das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinn von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche von den kantonalen Behörden in letzter Instanz getroffen worden sind. Als Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen.

Verfügungen im Bereich des Vormundschaftswesens könnten theoretisch dem öffentlichen Recht zugeordnet werden (auch zum Folgenden BGr, 25. August 2003,5A.15/2003, E. 1, www.bger.ch). Allerdings war nach der im Bundesrechtspflegegesetz verankerten Auffassung die Bevormundung sowie alles, was mit der Führung der Vormundschaft zusammenhing und im Zivilgesetzbuch geregelt war, Teil des Privatrechts. So hat der Bundesrat in der Botschaft über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 24. September 1965 zu Art. 99 lit. p des Entwurfes, welcher dem früheren Art. 100 lit. g OG entsprach, ausgeführt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen im Rahmen der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden kein geeignetes Rechtsmittel sei, weil diese Verfügungen regelmässig zivilrechtliche Verhältnisse betreffen würden (BBl 1965 II 1312; vgl. auch BGE 100 Ib 113 E. 1). Art. 100 Abs. 1 lit. g OG schloss denn auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gegen Verfügungen "auf dem Gebiete der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden" aus.

Das Bundesgericht hat allerdings entschieden, dass Verfügungen betreffend die Bewilligung zur Aufnahme von Pflegekindern gemäss Art. 316 ZGB nicht von der Ausschlussbestimmung von Art. 100 lit. g OG erfasst werden (BGE 107 Ib 283, bestätigt in BGE 116 II 238 E. 1b). Wegleitend war dabei, dass die Kantone als Bewilligungsbehörde auch eine andere Stelle als die Vormundschaftsbehörde einsetzen können (BGE 107 Ib 283, auch zum Folgenden). Die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde könne nicht von den Eigenschaften der vom kantonalen Recht bezeichneten Bewilligungsbehörde abhängig gemacht werden, so dass das entscheidende Kriterium die Natur der von der Behörde zu erfüllenden Aufgabe bleibe. Der Entscheid über eine Bewilligung zur Aufnahme von Pflegekindern sei eine öffentliche Aufgabe, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen stehe.

In Anlehnung an diese Rechtsprechung wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht auch bei in Ausübung der Pflegekinderaufsicht ergehenden Verfügungen zugelassen (BGE 116 II 238 E. 1 S. 238 ff.).

Aus den erwähnten Urteilen zur Pflegekinderaufsicht kann nicht abgeleitet werden, dass im Bereich des Vormundschaftswesens stets die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung stand, soweit die Aufgabe, welche die Behörde erfüllte, öffentlicher Natur war und demzufolge eine Verfügung als Anfechtungsobjekt vorlag (so jedoch Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 886). Die Ausnahme im Bereich des Pflegekinderwesens liegt nämlich – wie erwähnt – einzig darin begründet, dass die Kantone in diesem Bereich die betreffende Kompetenz einer anderen als der Vormundschaftsbehörde übertragen können (auch zum Folgenden BGr, 25. August 2003,5A.15/2003, E. 1, www.bger.ch). Ohnehin handelt es sich hierbei nicht um eine eigentliche Ausnahme vom Grundsatz, dass Verfügungen auf dem Gebiet des Vormundschaftswesens nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Denn die Pflegekinderaufsicht ist in Art. 316 ZGB und damit gesetzessystematisch ausserhalb des Vormundschaftsrechts (Art. 360–456 ZGB) geregelt.

Bei Verfügungen im Rahmen der nach Bundesrecht zwingend von den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden im Sinn von Art. 361 Abs. 2 ZGB auszuübenden aufsichtsrechtlichen Tätigkeit muss folglich davon ausgegangen werden, dass der Weiterzug mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach Art. 100 lit. g OG generell ausgeschlossen war (im Ergebnis zur Aufsicht über eine Amtsvormundschaft ebenso BGr, 13. Oktober 2003,5P.312/2003, E. 1; vgl. auch BGr, 25. August 2003,5A.15/2003, E. 1 [beides unter www.bger.ch]). Demzufolge ist unerheblich, dass die vorliegende Weisung der Aufsichtsbehörde an die ihr unterstellte Vormundschaftsbehörde, einen Vormund zu bestellen, aus materieller Sicht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist (vgl. BGE 110 II 92 E. 3, wo die Weisung einer oberen Aufsichtsbehörde, ein Entmündigungsverfahren einzuleiten, der rein administrativen Tätigkeit zugeordnet wurde. In diesem Fall ging es in materieller Hinsicht – wie vorliegend – um die richtige Anwendung der Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit. Bezeichnenderweise wurde in diesem Entscheid nicht erörtert, ob das eingelegte Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen sei. Die Möglichkeit, eine falsch bezeichnete Eingabe entgegenzunehmen, wenn sie die Eintretensvoraussetzungen des zulässigen Bundesrechtsmittels erfüllt, hätte nach bundesrechtlicher Rechtsprechung bestanden [BGE 126 III 431 E. 3]. Das Bundesgericht scheint hier aber ohne weiteres davon ausgegangen zu sein, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Vgl. zu diesem Entscheid auch Thomas Geiser, Art. 376 ZGB N. 10).

Nach dem Gesagten folgt, dass Aufsichtsentscheide der letzten kantonalen Instanz im Vormundschaftsrecht nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zugänglich waren, soweit eine Aufsichtsbehörde im Sinn von Art. 361 Abs. 2 ZGB amtete. Dementsprechend wird in der Literatur zum Teil festgehalten, dass vormundschaftsrechtliche Aufsichtsentscheide aufgrund von Art. 100 lit. g OG durchwegs nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden konnten (Kathrin Klett/Elisabeth Escher, Basler Kommentar, 2008, Art. 72 BGG N. 13; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2008, S. 851).

2.6.4

Gemäss den vorstehenden Ausführungen wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Fällen wie dem vorliegenden ausgeschlossen gewesen. Es bestand deshalb auch keine Pflicht des Kantons, im Sinn von Art. 98a Abs. 1 OG eine gerichtliche Vorinstanz vorzusehen. Infolgedessen fehlt es an einer Grundlage für eine sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

Daran nichts zu ändern vermag die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), zumal sie von den Kantonen frühestens nach Ablauf einer Frist von zwei Jahren nach deren Inkrafttreten, also ab 1. Januar 2009, verwirklicht werden muss (vgl. Art. 130 Abs. 3 BGG sowie Art. 29a Satz 2 BV; Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG N. 3). Ebenso wenig können hier Rechtsmittel eine Rolle spielen, mit denen Streitigkeiten zwischen Vormundschaftsbehörden verschiedener Kantone zu beurteilen waren bzw. zu beurteilen sind (Art. 83 lit. e OG und Art. 378 Abs. 2 ZGB sowie Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. zu einem negativen Kompetenzkonflikt zweier Vormundschaftsbehörden des gleichen Kantons, der vom Bundesgericht als Nichtigkeitsbeschwerde materiell beurteilt wurde, BGr, 5. Februar 2001,5C.16/2001, E. 1a, www.bger.ch).

Das hier Festgehaltene gilt auch mit Bezug auf die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, der Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben. Gegen einen ablehnenden Bescheid auf eine Aufsichtsbeschwerde ist kein Rechtsmittel möglich, sondern nur erneute Aufsichts­be­schwerde an die obere Instanz (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 43 und § 41 N. 16). Für Aufsichtsbeschwerden gegen den Regierungsrat ist an sich der Kantonsrat zuständig (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 35). Vorliegend ist jedoch aufgrund des bundesrechtlichen Verbots dreier Aufsichtsinstanzen (vorn 2.3) weder der Kantonsrat, noch das Verwaltungsgericht zur Behandlung der sinngemäss erhobenen Aufsichtsbeschwerde zuständig.

Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

Der nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangene regierungsrätliche Entscheid kann gemäss Art. 132 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 BGG mit Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) beim Bundesgericht angefochten werden. Das von der Beschwerdeführerin eingelegte Rechtsmittel ist deshalb gestützt auf Art. 48 Abs. 3 BGG an das Bundesgericht weiterzuleiten.

4.

Der angefochtene Entscheid wurde nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, obschon dies aufgrund des zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmittels (vorn 3) nach § 10 Abs. 2 VRG und Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG geboten gewesen wäre. Deshalb lassen sich die Gerichtskosten vorab nicht der Beschwerdeführerin belasten, geschweige denn den Beschwerdegegnerinnen. Ein Vorwurf trifft aber angesichts der hier erörterten schwierigen Zuständigkeitsfrage (vorn 2) auch nicht die Vorinstanz, so dass diese zu Lasten der Staatskasse ebenso wenig kostenpflichtig erklärt werden darf. Die Gerichtskosten sind deshalb auf die eigene Kasse zu nehmen (vgl. zum Ganzen VGr, 8. Februar 2006, VB.2006.00002, E. 4 mit Hinweis, www.vgrzh.ch).

Ausgangsgemäss kann die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht keine Parteientschädigung erhalten (vgl. § 17 Abs. 2 VRG). Immerhin ist der Aufwand ihrer Vertreterin wegen der Weiterleitung des vorliegenden Rechtsmittels an das Bundesgericht nicht verloren.

Auch der Stadt X kann die beantragte Parteientschädigung nicht zugesprochen werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Abfassung der verhältnismässig knapp gehaltenen Beschwerdeantwort besonderen Aufwand erforderte.