Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die Beschwerdeführenden machen geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden und rügen, die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion habe ihrem Entscheid vom 17. Mai 2017 eine neue Argumentation zugrunde gelegt, mit welcher die Beschwerdeführenden nicht zu rechnen gehabt hätten, und ihnen sei keine Frist zur Stellungnahme und Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs eingeräumt worden.

Die Rekursabteilung verzichtete am 21. Juni 2017 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung und nahm somit keine Stellung zum Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden.

2.2

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) ist formeller Natur. Ist er verletzt, wird der Entscheid grundsätzlich unabhängig davon aufgehoben, ob dieser materiell richtig ist oder nicht (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 V 130 E. 2b; VGr, 16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2). Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (BGE 124 V 389 E. 1; 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 12. Juli 2017, VB.2017.00218, E. 2.3; 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 3.1).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, zumindest der beschwerten Partei Gele­genheit zur Stellungnahme zu geben, wenn die Behörde ihren Entscheid auf einen Rechts­satz oder Rechtsgrund abzustützen gedenkt, der im vorangegangenen Verfahren nicht an­gerufen wurde und dessen Stellenwert die Beteiligten im konkreten Fall auch nicht abschätzen konnten (BGE 132 II 485 E. 3.2; 128 V 272 E. 5b/bb).

2.3

In ihrer Stellungnahme vom 19. Dezember 2016 führten die Beschwerdeführenden erstmals aus, dass der Beschluss des Amtsgerichts in H vom 16. Mai 2016 und die damit beschlossene neue Sorgerechtszuteilung in der Schweiz ex lege Rechtswirkung nach Art. 23 Abs. 1 des Haager Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ) entfalte, die Rekursabteilung an diesen Entscheid gebunden sei und für sie kein Raum bestehe, eigene Überlegungen anzustrengen oder diesen Beschluss selbst infrage zu stellen. Die Vorinstanz setzte sich in ihren Erwägungen damit auseinander und gelangte unter anderem zur Ansicht, dass diese Sorgerechtszuteilung nicht mit dem schweizerischen ordre public zu vereinbaren sei. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden geht es vorliegend nicht um die Anerkennung von Entscheiden ausländischer Behörden, sondern um die aus einem solchen Entscheid für die Sachverhaltsermittlung zu ziehenden Schlüsse, knüpft die Bewilligung des nachträglichen Familiennachzugs doch nicht an die Sorgerechtszuteilung an (vgl. E. 4). Indem die Vorinstanz zum Schluss kam, die Sorgerechtszuteilung lasse das Kindeswohl ausser Acht, stützte sie ihre Begründung nicht auf neue Rechtssätze oder Rechtsgründe, mit welchen die Beteiligten nicht rechnen konnten, zumal die Beschwerdeführenden die Sorgerechtszuteilung erst nach Ablauf der Rekursfrist thematisierten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nicht, dass eine Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde ist daher nicht gehalten, ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 E. 4.2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt in diesem Zusammenhang nicht vor.

3.

3.1

Auf den durch Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 BV garantierten Anspruch auf Achtung des Familienlebens kann sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf Verlängerung der befristeten Aufenthaltsbewilligung) hat oder selbst über ein solches verfügt, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa), wobei von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen ist (BGE 120 Ib 257 E. 1.f).

3.2

Die in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV statuierte Garantie des Familienlebens gilt allerdings nicht absolut, sondern kann unter den Voraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV eingeschränkt werden. Ein Eingriff ist danach gerechtfertigt, sofern er gesetzlich vorgesehen und verhältnismässig ist sowie einem legitimen Interesse des Staates entspricht (Botschaft des Bundesrats zum AuG vom 8. März 2002 [Botschaft zum AuG], BBl 2002, 3740). Es sind damit die im Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Als zulässiges öffentliches Interesse kommt grundsätzlich auch die Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik und das Interesse an einer frühzeitigen Integration der hier lebenden bzw. nachzuziehenden Ausländer in Betracht (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 f.; Botschaft zum AuG, BBl 2002, 3754 f.). Dabei ist mit Blick auf das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK) dem Kindeswohl Rechnung zu tragen. Gesetzliche Grundlagen für den Eingriff stellen das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG) und die Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) dar.

4.

4.1

Ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung kann laut Art. 44 AuG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 AuG). Sind diese Fristen abgelaufen, wird ein nachträglicher Familiennach­zug nur noch aus wichtigen familiären Gründen bewilligt (Art. 47 Abs. 4 AuG). Für das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich (vgl. BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.7).

Unbestritten erfolgte das am 9. Juni 2016 bzw. 15. August 2016 gestellte Familiennachzugsgesuch verspätet, weshalb im Folgenden zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG erfüllt sind.

4.2

Ein nachträglicher, d. h. nicht fristgerechter Familiennachzug wird nach Art. 47 Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE bewilligt, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen (BGr, 10. Oktober 2011,2C_276/2011, E. 4). Gemäss Wortlaut von Art. 75 VZAE liegt ein wichtiger familiärer Grund vor, wenn das Kindeswohl einzig durch einen solchen Nachzug gewährleistet werden kann. Indessen ist das Kindeswohl gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht alleiniges Kriterium für den Nachzug. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall (BGr, 5. Juni 2013,2C_906/2012, E. 3.2). Ein wichtiger Grund liegt etwa vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung des Kindes im Herkunftsland, z. B. wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist. Praxisgemäss liegen keine solche Gründe vor, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden werden kann, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen. Es ist damit grundsätzlich zu prüfen, ob im Heimatland geeignete alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl entsprechen und es dem Kind erlauben, dort zu bleiben, wo es aufgewachsen ist (vgl. BGr, 17. November 2011,2C_194/2011, E. 2.1). Eine solche Alternative muss dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung noch nicht allzu eng erscheint. Hat das Kind nur noch einen Elternteil, kann in der Regel nicht angenommen werden, dass es in seinem Interesse liegt, von diesem Elternteil getrennt zu leben; ferner ist eine gewisse kulturelle und soziale Entwurzelung jeder familiären Umgliederung immanent und kann nicht a priori gegen den Familiennachzug sprechen (BGr, 20. Februar 2015,2C_303/2014, E. 6.1). Damit die persönliche und familiäre Situation des Kindes und seine Möglichkeiten der Integration in der Schweiz umfassend berücksichtigt werden, sind namentlich dessen Alter, Ausbildungsniveau und Sprachkenntnisse zu beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei sind Art. 47 Abs. 4 AuG und Art. 73 Abs. 3 VZAE jeweils aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012,2C_532/2012, E. 2.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.).

4.3

4.3.1

Die Beschwerdeführenden bringen vor, es lägen aufgrund der veränderten Betreuungssituation wichtige familiäre Gründe vor, um den Nachzug der Beschwerdeführerin auch nachträglich zu bewilligen: Die Beschwerdeführerin könne nicht mehr bei ihrer Mutter leben, weil diese nunmehr mit ihrem neuen Lebenspartner zusammenlebe und eine eheliche Gemeinschaft mit diesem begründen werde. Zurzeit lebe die Beschwerdeführerin daher bei ihrer Grossmutter, welche inzwischen 74 Jahre alt und nicht mehr bei guter Gesundheit sei. Ausserdem sei es der Wunsch der Beschwerdeführerin, bei ihrem Vater und ihrer ältesten Schwester hier in der Schweiz leben zu können.

4.3.2

Die Beschwerdeführerin wurde 2004 in Serbien geboren. Als sie vier Jahre alt war, liessen sich ihre Eltern scheiden, und das Sorgerecht wurde der Mutter allein zugesprochen. Der Beschwerdeführer reiste 2010 in die Schweiz, liess seine Kinder zusammen mit der Kindsmutter in Serbien zurück und akzeptierte damit, die entsprechenden familiären Beziehungen künftig nur besuchsweise und damit eingeschränkt leben zu können. Die Beschwerdeführerin lebte fortan mit ihren Schwestern bei der Mutter. Vor Verwaltungsgericht bringen die Beschwerdeführenden erstmals vor, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr bei ihrer Mutter, sondern bei ihrer Grossmutter lebe. Noch mit Schreiben vom 7. September 2016 führte der Beschwerdeführer jedoch aus, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Mutter und ihrer älteren Schwester zusammenlebe und eine normale Mutter-Kind-Beziehung vorliege. Auch dem Schreiben der Kindsmutter vom 15. Dezember 2016 lässt sich nichts dazu entnehmen, dass die Wohnverhältnisse oder Betreuungssituation geändert haben soll. Den Beschwerdeführenden obliegt aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht, das Vorliegen wichtiger familiärer Gründe nachzuweisen, da sie die Beweislast für diejenigen Tatsachen tragen, aus denen sie Rechte ableiten wollen (vgl. § 7 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 70 VRG und Art. 96 AuG). Da die Beschwerdeführenden keine weitergehenden Ausführungen zur angeblich veränderten Betreuungssituation der Beschwerdeführerin machen und diesbezüglich eine substanziierte Begründung fehlt, erscheint dieses Vorbringen unter den gegebenen Umständen wenig glaubhaft. Weiter legen die Beschwerdeführenden nicht dar, inwiefern die Kindsmutter nicht mehr fähig und in der Lage sein soll, die Beschwerdeführerin altersadäquat zu betreuen. Darüber hinaus lassen sich den Akten auch keine diesbezüglichen Hinweise entnehmen. Vielmehr drängt sich die Annahme auf, dass persönliche Lebensgestaltungswünsche der Eltern, insbesondere der Kindsmutter, sowie bessere Ausbildungs- und Berufschancen für die Übertragung des Sorgerechts bzw. das Nachzugsgesuch massgebend waren. Die Arbeitslosigkeit der Kindsmutter und die damit verbundene finanziell schwierige Situation stehen einer angemessenen Kindsbetreuung nicht entgegen, zumal es dem Beschwerdeführer ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, wie bisher finanzielle Unterstützung von der Schweiz aus zu leisten. Wohl trifft zu, dass die beabsichtigte Wiederverheiratung der Mutter zu einer gewissen Entfremdung von ihrem Kind führen könnte. Die Beschwerdeführenden und auch die Mutter selbst bringen in diesem Zusammenhang aber nicht vor, dass der künftige Stiefvater ein Zusammenleben mit der Beschwerdeführerin ablehnen würde. Damit und auch mit den Schreiben der Beschwerdeführerin und der in der Schweiz lebenden Schwester sind keine familiären Schwierigkeiten erstellt, weshalb nach wie vor davon auszugehen ist, dass die Mutter weiterhin eine wichtige Bezugsperson der Beschwerdeführerin ist. Die Zweifel der Vorinstanz, ob der Beschluss des Amtsgerichts in H im wohlverstandenen Kindesinteresse ergangen ist, sind daher nachvollziehbar. Die Beschwerdeführenden tragen zwar vor, die familiären Verhältnisse seien auf privatrechtlichem Weg rechtsverbindlich angepasst worden, widerlegen die obgenannten Zweifel jedoch nicht. Nur weil ein örtliches Gericht in Serbien das Sorgerecht der Mutter entzogen und dem Beschwerdeführer übertragen hat, ist noch nicht eine vorrangige Beziehung des Kindes zum Vater erstellt (vgl. BGE 124 II 361 E. 4). Wie bereits in Erwägung 2.3 angesprochen, sind vorliegend die aus dem Beschluss des Amtsgerichts in H für die Sachverhaltsermittlung zu ziehenden Schlüsse von Relevanz. Die im Beschluss enthaltene Begründung spricht zwar von den Interessen des Kindes, geht jedoch in keiner Weise näher darauf ein, inwiefern das Kindeswohl mit der neuen Sorgerechtszuteilung besser gewahrt werde bzw. inwiefern das Kindeswohl bei Beibehaltung des bislang über acht Jahre dauernden alleinigen Sorgerechts bei der Mutter gefährdet werden sollte. Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Übertragung des Sorgerechts für sich allein nicht als stichhaltigen Grund für die Erforderlichkeit des Nachzugs der Beschwerdeführerin zu ihrem Vater in die Schweiz würdigt.

4.3.3

Die Beschwerdeführerin ist nun 13 Jahre alt und hat damit den Grossteil ihrer prägenden Kinder- und Jugendjahre in ihrer Heimat verbracht. Sie ist sprachlich und kulturell in ihrem Heimatland sozialisiert und verwurzelt, weshalb ihr eine Eingliederung in die hiesige Gesellschaft und die lokalen Verhältnisse, auch trotz mehreren Ferienaufenthalten in der Schweiz, schwerfallen dürfte. Durch eine Übersiedlung in die Schweiz würde die Beschwerdeführerin zudem ohne Not aus ihrer vertrauten Umgebung herausgerissen. Die deutsche Sprache scheint der Beschwerdeführerin wohl nicht ganz fremd zu sein. Dies vermag für sich alleine die Annahme nicht umzustossen, dass sie hinsichtlich einer hiesigen Integration mit grossen Schwierigkeiten zu rechnen hat. Die Vater-Tochter-Beziehung können die Beschwerdeführenden, wie bislang, mittels gegenseitiger Besuche und Nutzung moderner Kommunikationsmittel weiterhin aufrechterhalten. Bei der Gesamtbeurteilung des vorliegenden Falles darf letztlich auch das öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik verwiesen werden, welche sich unter anderem in der Einhaltung der gesetzlichen Nachzugsfristen konkretisiert (vgl. E. 3.2)

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist. Wichtige familiäre Gründe für den Nachzug in die Schweiz konnten nicht nachgewiesen werden. Es genügt nicht, einfach zu behaupten, die Betreuungssituation im Heimatland sei nicht mehr gewährleistet, ohne diese Behauptung mit Beweismitteln zu stützen oder mit substanziierten Ausführungen glaubhaft zu machen. Das Urteil des Amtsgerichts in H genügt für sich allein hierfür jedenfalls nicht. Damit sind keine wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG ersichtlich, welche einen nachträglichen Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen.

5.

5.1

Die Beschwerdeführenden rügen weiter eine Verletzung der Untersuchungsmaxime und bringen vor, dass – vor dem Hintergrund der Verweigerung der Anerkennung des serbischen Urteils – wegen Unvereinbarkeit mit dem Kindeswohl eine Befragung der Beschwerdeführerin notwendig gewesen wäre.

5.2

Die in Art. 47 Abs. 4 AuG vorgesehene Anhörung der Kinder hat bei Kindern über 14 Jahren zu erfolgen, "sofern dies erforderlich ist". Das entspricht auch Art. 12 KRK. Eine persönliche Anhörung ist nicht in jedem Fall notwendig; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGr, 22. Februar 2013,2C_578/2012, E. 2.4; BGr, 18. Oktober 2012,2C_330/2012, E. 2.3; BGr, 12. Juni 2012,2C_506/2012, E. 2.2.2; vgl. zu Art. 12 KRK BGE 124 II 361 E. 3c).

5.3

Vorliegend geht der Sachverhalt grundsätzlich mit hinreichender Klarheit aus den Akten hervor, und es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse aus einer Kindsanhörung hervorgehen könnten. Es ist auch von grundsätzlich gleichläufigen Interessen auszugehen, so lässt sich den Akten entnehmen, dass der Beschwerdeführer und auch die Kindsmutter sich wünschen, dass die Beschwerdeführerin fortan bei ihrem Vater hier in der Schweiz leben kann. Zudem konnte die Beschwerdeführerin ihre Wünsche mit einem persönlichen Schreiben dem Verwaltungsgericht darlegen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin noch nicht 14 Jahre alt ist. Auf eine Anhörung des Kindes ist daher zu verzichten.

6.

In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Würdigungen liegen keine wichtigen Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG vor und gebietet das Kindeswohl damit keinen nachträglichen Nachzug der in der Heimat verbliebenen Tochter. Die Verweigerung des Familiennachzugs erweist sich vor diesem Hintergrund als verhältnismässig (Art. 96 Abs. 1 AuG) und nicht rechtsverletzend. Die Vorinstanzen haben die privaten und öffentlichen Interessen hinreichend gegeneinander abgewogen. Damit hält die Verweigerung des Familiennachzugs auch vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK, Art. 13 BV sowie der UNO-Kinder­rechte­konvention stand. Des Weiteren kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 VRG).

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Das vorliegende Urteil kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).