Aufenthaltsbewilligung (Widerruf)

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Die Vorinstanz hat das Verfahren hinsichtlich B (Beschwerdeführer Nr. 2), dem inzwischen volljährig gewordenen Sohn von A (Beschwerdeführerin Nr. 1, nachfolgend Beschwerdeführerin), an das Migrationsamt zurückgewiesen. Diesbezüglich handelt es sich beim vorinstanzlichen Entscheid um einen Zwischenentscheid, welcher beim Verwaltungsgericht nur dann mittels Beschwerde selbständig anfechtbar ist, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht oder die Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (§ 19a VRG in Verbindung mit Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]). Derartige Umstände sind vorliegend weder ersichtlich noch werden solche in der Beschwerdeschrift substanziiert geltend gemacht. Auch wenn es die Vorinstanz versäumt hat, in ihrer Rechtsmittelbelehrung auf die Anfechtungsvoraussetzungen eines Zwischenentscheids hinzuweisen, können diese bei den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden als bekannt vorausgesetzt werden. Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid in Bezug auf den Sohn der Beschwerdeführerin richtet.

3.

3.1

Die ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihr zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]). Entscheidend ist damit nicht das formelle Eheband zwischen den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohn- und Ehegemeinschaft (BGE 136 II 113 E. 3.2). Bei intakter und gelebter Ehe zu einer hier anwesenheitsberechtigten Person lässt sich ein entsprechender Aufenthaltsanspruch zudem auch auf das in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Men­schenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) festgehaltene Recht auf Familienleben stützen.

3.2

Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht ein entsprechender Bewilligungs­anspruch weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre bestanden hat und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht oder im Sinn eines nachehelichen Härtefalls wichtige persönliche Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50 AuG), sofern keine Erlöschensgründe nach Art. 51 Abs. 2 AuG vorliegen, insbesondere keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG gegeben sind.

3.3

Die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen ist (BGr, 16. Februar 2011,2C_781/2010, E. 2.1.3).

3.4

Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E. 3.3; BGE 140 II 345 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGr, 11. Oktober 2011,2C_430/2011, E. 4.1.1). Zwar besteht gemäss Art. 49 AuG in Verbindung mit Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) das Erfordernis des Zusammenlebens ausnahmsweise nicht, wenn für die (vorübergehend) getrennten Wohnorte wichtigen Gründe geltend gemacht werden und die Familien- bzw. Ehegemeinschaft weiterbesteht. Entsprechend kann auch die (räumliche) Trennungszeit ausnahmsweise angerechnet werden, wenn der Ehegatte, von dem die ursprüngliche Bewilligung abhängt, sich aus wichtigem Grund vorübergehend ins Ausland begeben hat (BGE 140 II 345 E. 4.4.1). Die ausländische Ehegattin mit abgeleitetem Aufenthaltsrecht muss aber für einen anrechenbaren Aufenthalt in ehelicher Gemeinschaft in jedem Fall in der Schweiz verbleiben, ist die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG doch in Zusammenhang mit dem kumulativen Erfordernis einer erfolgreichen Integration zu sehen und sind Auslandaufenthalte – auch solche aus wichtigen Gründen – nicht geeignet, die Integration in der Schweiz zu verstärken (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.3.3).

3.5

Grundsätzlich ist es nicht ausgeschlossen, die tatsächlich gemeinsam in gelebter Ehe- und Wohngemeinschaft in der Schweiz verbrachte Zeit bereits an die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG anzurechnen, bevor der hiesige Aufenthalt legalisiert bzw. das Nachzugsgesuch bewilligt wurde: Sofern die Ehe nicht rechtsmissbräuchlich geschlossen wurde und kein Widerrufsgrund vorliegt, besteht gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG, Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ein Anspruch darauf, beim Schweizer Ehegatten Wohnsitz nehmen zu können. Ein illegaler Aufenthalt nach Entstehung des Nachzugsanspruchs, aber vor der formellen Bewilligung des Nachzugsgesuchs, unterscheidet sich deshalb von einem illegalen, prekären Aufenthalt, mit welchem erst noch vollendete Tatsachen im Sinn eines "fait accompli" geschaffen werden sollen, die betroffene ausländische Person aber vernünftigerweise nicht mit der Fortsetzung des Ehelebens im Gastland rechnen konnte (vgl. auch EGMR, 13. Mai 2003, Chandra et al., 53102/99; EGMR, 31. Januar 2006, Rodrigues da Silva und Hoogkramer, 50435/99, § 43). Entsprechend kann es sich unter Umständen rechtfertigen, auch die Wartezeit bis zur formellen Bewilligung des Familiennachzugs an die Dreijahresfrist anzurechnen, sofern die Ehegatten bereits zuvor das eheliche Zusammenleben in der Schweiz aufgenommen haben und ein Anspruch auf Familiennachzug besteht. So berechnete auch das Bundesgericht die Dreijahresfrist ab dem ehelichen Zusammenleben in der Schweiz, obwohl der ausländische Ehegatte sich zum Heiratszeitpunkt illegal im Land aufgehalten hatte und seinen Aufenthalt erst nachträglich aufgrund des Eheschlusses legalisieren konnte (vgl. BGr, 10. Februar 2011,2C_647/2010, E. 3.3). Seit dem 1. Januar 2011 ist zwar ein Eheschluss in der Schweiz ohne gültigen Aufenthaltstitel gemäss Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs [ZGB] ausgeschlossen, jedoch ist eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Heiratsvorbereitung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und hinreichend wahrscheinlich erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem Ehepartner hier wird leben dürfen (BGr, 13. Februar 2015,2C_962/2013, E. 4.2). Entsprechend kann gegebenenfalls auch eine illegale Einreise vor Erteilung einer Einreiseerlaubnis oder eine zweckentfremdete Einreise mittels Touristenvisum für die Dreijahresfrist beachtlich sein, sofern beim Ehegatten tatsächlich Wohnsitz genommen wird und ein Nachzugsanspruch besteht. Zwar handelt allenfalls illegal, wer nicht die formelle Bewilligung des Nachzugsgesuchs abwartet und/oder Touristenvisa hierfür zweckentfremdet. Sind aber die Nachzugsbedingungen offensichtlich erfüllt und ist demgemäss mit einer (nachträglichen) Bewilligung des faktisch bereits vollzogenen Familiennachzugs zu rechnen, ist grundsätzlich sowohl die Absicht als auch die rechtliche Möglichkeit eines dauerhaften Verbleibs beim Ehegatten in der Schweiz gegeben.

4.

4.1

Das serbische Scheidungsurteil ist mangels formell korrekter Ladung der Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht anerkennungsfähig und allenfalls auch in Serbien noch nicht rechtskräftig, weshalb die Beschwerdeführerin zumindest aus Sicht der Schweizer Behörden nach wie vor verheiratet ist (vgl. hierzu die Erwägungen des Zürcher Obergerichts vom 18. Mai 2017 [LE160062-O/U]). Gleichwohl lebt die Beschwerdeführerin nicht mehr mit ihrem Schweizer Ehemann zusammen und hat sich eigenen Angaben zufolge definitiv von diesem getrennt. Sie kann ihren Aufenthaltsanspruch damit nicht mehr auf die lediglich formell weiterbestehende Ehe zu ihrem Schweizer Ehemann stützen.

4.2

Ein nachehelicher Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AuG wird vor Verwaltungsgericht nicht mehr geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, wobei diesbezüglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer mindestens dreijährigen Ehegemeinschaft und einer erfolgreichen Integration im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG weiterhin Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat.

4.2.1

Die Beschwerdeführerin ersuchte am 3. März 2012 in der Schweizer Botschaft in Belgrad (Serbien) um Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt, wobei sie als Wohnadresse ihre Anschrift in Serbien angab. Am 20. November 2012 erlaubte ihr das Migrationsamt die Einreise im Rahmen des Familiennachzugs worauf sie gestützt hierauf am 5. Dezember 2012 in die Schweiz einreiste. Zwischen dem 11. März 2012 und ihrer definitiven Einreise vom 5. Dezember 2012 will sie sich eigenen Angaben zufolge überwiegend mit einem Touristenvisum bei ihrem Ehemann in der Schweiz aufgehalten haben. Sie räumt aber ein, dass sie aufgrund der beschränkten Gültigkeitsdauer ihres Touristenvisums die Schweiz nach 90 Tagen wieder habe verlassen müssen.

4.2.2

Entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen können der Beschwerdeführerin in der vorliegenden speziellen Situation auch ihre Aufenthalte bei ihrem Ehemann mit einem Touristenvisum an die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG angerechnet werden, hatte sie doch nach ihrem Eheschluss und ihrem Einreisegesuch vom 3. März 2012 einerseits die Absicht, bei ihrem Schweizer Ehegatten Wohnsitz zu nehmen und andererseits Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu diesem Zweck (vgl. E. 3.5 vorstehend). Jedoch ist der Beschwerdeführerin nur diejenige Zeit anzurechnen, in welcher sie effektiv in intakter ehelicher Gemeinschaft bei ihrem Ehemann in der Schweiz lebte, während die im Ausland verbrachte Zeit nicht zu berücksichtigen ist, selbst wenn sie aufgrund der beschränkten Gültigkeit ihres Touristenvisums oder zur Pflege ihrer Mutter (vgl. E. 4.2.3 nachfolgend) zeitweise ausreisen musste (vgl. E. 3.4 vorstehend).

4.2.3

Die Beschwerdeführerin verweist zum Nachweis ihres Aufenthalts in der Schweiz zwischen März und Dezember 2012 auf ihre Angaben im Eheschutzverfahren sowie auf mehrere Bestätigungen und protokollierte Aussagen von Personen aus ihrem persönlichen und familiären Umfeld: So bestätigte E am 26./29. Januar 2018, dass die Beschwerdeführerin sich zunächst mit einem Touristenvisum in der Schweiz aufgehalten habe, aufgrund der beschränkten Gültigkeit ihres Visums jedoch von Ende Mai 2012 bis August 2012 nach Serbien zurückgekehrt sei. Im selben Bestätigungs-E-Mail wird auch ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin zwischen Ende September bis Dezember 2012 infolge einer Erkrankung ihrer Mutter erneut nach Serbien zurückgekehrt sei. Ihre Angaben werden durch F in einem Schreiben vom 26. Januar 2016 im Wesentlichen bestätigt. Auch die Mutter der Beschwerdeführerin gab bei ihrer polizeilichen Befragung vom 8. September 2016 an, dass ihre Tochter nach der Heirat mit einem Touristenvisum zunächst hin und her gereist, aber immer bei ihrem Ehemann gelebt habe. Der Sohn der Beschwerdeführerin gab der Polizei am 8. September 2016 gegenüber an, er glaube, dass seine Mutter "anfangs März 2012" zum ersten Mal in die Schweiz gekommen und zunächst drei Monate geblieben sei. Weiter finden sich im Reisepass der Beschwerdeführerin zwei Einreisestempel, welche im fraglichen Zeitraum Grenzübertritte an der serbisch/ungarischen Grenze belegen.

4.2.4

Diese Bestätigungsschreiben und Aussagen, welche die Landesanwesenheit der Beschwerdeführerin zwischen März und Dezember 2012 belegen sollen, stammen allesamt von Personen aus dem persönlichen und familiären Umfeld der Beschwerdeführerin sowie aus einer Zeit, wo ein Bewilligungswiderruf bereits im Raum stand. Sie sind deshalb von beschränktem Beweiswert. Auch die Einreisestempel betreffend Grenzübertritte an der serbisch/ungarischen Grenze sind nicht geeignet, ein eheliches Zusammenleben in der Schweiz vor dem 5. Dezember 2012 nachzuweisen. Sodann hat die Beschwerdeführerin wiederholt angegeben, erst seit Dezember 2012 mit ihrem Ehemann zusammenzuleben: In dem von ihr am 11. Dezember 2012 unterzeichneten Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gab sie an, am 5. Dezember 2012 in die Schweiz eingereist bzw. aus Serbien zugezogen zu sein, um bei ihrem Ehemann zu verbleiben. Anlässlich einer am 5. Januar 2016 durch die Stadtpolizei Zürich durchgeführten Einvernahme führte sie aus, (erst) seit der Genehmigung ihres Aufenthalts am "4. Dezember 2012" mit ihrem Ehemann zusammenzuwohnen. Auch im eheschutzrichterlichem Berufungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Mai 2017 (vgl. E. 3.2) wurde – wenn auch ohne nähere Begründung und Relevanz für das dortige Verfahren – davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin im Dezember 2012 in die Schweiz übersiedelte. Erst im vorinstanzlichen Verfahren vor der Sicherheitsdirektion machte sie erstmals geltend, bereits zuvor mit Touristenvisa in die Schweiz eingereist und zu ihrem Ehemann gezogen zu sein.

4.2.5

Aufgrund dieser Umstände bestehen gewisse Zweifel, ob sich die Beschwerdeführerin tatsächlich schon vor dem 5. Dezember 2012 regelmässig bei ihrem Ehemann in der Schweiz aufgehalten hat, zumal hierzu vermutungsweise auf ihre Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle abzustellen ist. Ihre Darstellung wird aber auch durch die Begründung des serbischen Scheidungsurteils vom 29. Dezember 2015 bestätigt, wonach die Beschwerdeführerin zunächst "ohne Aufenthaltsbewilligung" bei ihrem Ehemann in der Schweiz gelebt habe. Diese Angaben im serbischen Scheidungsurteil basieren allein auf den Ausführungen ihres Ehemannes, hat sich die Beschwerdeführerin doch nie auf das Scheidungsverfahren in Serbien eingelassen. Da der Ehemann zu diesem Zeitpunkt nicht mehr an einem weiteren Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz interessiert war, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich bereits vor der Genehmigung ihrer Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu ihrem Ehegatten gezogen ist. Hingegen lässt sich gerade aufgrund der zweckentfremdeten Einreise und Aufenthalts mittels Touristenvisa erklären, weshalb die Beschwerdeführerin frühere Aufenthalte bei ihrem Ehemann nicht gleich von Beginn weg offenlegte, zumal ihre "offizielle" Einreise erst am 5. Dezember 2012 stattfand. Die Darstellung der Beschwerdeführerin erscheint deshalb insgesamt stimmig. Damit ist aufgrund der vorhandenen Indizien davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich vom 11. März 2012 bis Ende Mai 2012, von August 2012 bis Ende September 2012 und sodann wieder ab 5. Dezember 2012 in einer relevanten ehelichen Gemeinschaft mit ihrem Schweizer Ehemann gelebt hat.

4.2.6

In Bezug auf das Ende dieser ehelichen Gemeinschaft ist unstrittig, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin im November 2015 ein Scheidungsverfahren in Serbien eingeleitet und die eheliche Wohnung Ende Dezember 2015 verlassen hat. Am 18. Dezember 2015 gab der Ehemann dem Migrationsamt schriftlich bekannt, dass sein Ehewille seit Oktober 2014 erloschen sei und er in Serbien die Scheidung eingeleitet habe, wenngleich er bis zur vollzogenen Scheidung noch die Wohnung mit der Beschwerdeführerin teilen müsse. Weiter gab er an, bereits seit ca. einem halben Jahr – somit seit Sommer 2015 – Scheidungsabsichten zu hegen.

4.2.7

Die Beschwerdeführerin führte in einem Schreiben vom 6. Januar 2016 zum Trennungszeitpunkt aus, dass sich ihre eheliche Beziehung im Juli 2015 dramatisch verschlechtert habe, nachdem sie von ihrem Ehemann ausgeliehenes Geld zurückgefordert habe. Ab diesem Zeitpunkt sei die Aggressivität ihres Ehegatten praktisch nicht mehr auszuhalten gewesen. Auch in nachfolgenden Stellungnahmen schilderte die Beschwerdeführerin eine dramatische Verschlechterung der ehelichen Beziehung ab Juli 2015.

4.2.8

Wenngleich der Ehewille des Ehemannes gemäss dessen eigenen Angaben bereits im Oktober 2014 erloschen sein soll, hat dieser seinen diesbezüglichen Willen erst viel später nach aussen manifestiert. Jedoch kann davon ausgegangen werden, dass die Ehe spätestens Ende Juli 2015 derart zerrüttet war, dass nicht mehr von einer intakten ehelichen Gemeinschaft gesprochen werden kann. Dass der Ehemann gleichwohl erst am 5. November 2015 die Scheidung in Serbien einleitete und die eheliche Wohnung erst am 28. Dezember 2015 verlassen hatte, erscheint hingegen unerheblich. Ebenso unerheblich ist, dass das serbische Scheidungsurteil mangels formell korrekter Ladung der Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht anerkennbar und die Beschwerdeführerin demnach nach wie vor verheiratet ist.

4.2.9

Damit dauerte die für die Berechnung der Dreijahresfrist relevante Ehegemeinschaft vom 11. März 2012 bis Ende Mai 2012, von August 2012 bis Ende September 2012 und vom 5. Dezember 2012 bis Ende Juli 2015, mithin knapp mehr als drei Jahre. Entsprechend hätte zumindest im vorinstanzlichen Verfahren, in welchem erstmals ein Aufenthalt beim Schweizer Ehemann vor dem 5. Dezember 2012 geltend gemacht wurde, auch die erfolgreiche Integration der Beschwerdeführerin vertieft geprüft werden müssen. Da eine derartige Prüfung gänzlich unterblieben ist, die Vorinstanzen einen grossen Ermessensspielraum bei der Beurteilung des Integrationserfolgs haben und es dem Verwaltungsgericht verwehrt ist, sein Ermessen anstelle der Vorinstanzen auszuüben, ist das Verfahren diesbezüglich an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Diese hat – nötigenfalls nach weiteren Abklärungen – in pflichtgemässer Ermessensausübung den Integrationserfolg der Beschwerdeführerin zu würdigen und in der Sache neu zu entscheiden.

5.

5.1

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmit­telinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Gleichwohl sind die Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren nur als teilweise obsiegend zu betrachten, konnte doch auf ihren Hauptantrag nicht vollumfänglich eingetreten werden. Damit sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem überwiegend unterliegenden Beschwerdegegner zu 3/4 und den Beschwerdeführenden zu je 1/8 aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung für die gesamten ihnen auferlegten Kosten. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zur Bezahlung einer angemessenen – aufgrund des nur teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführenden jedoch zu reduzierenden – Parteientschädigung verpflichtet (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.2

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu befinden.

6.

Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.