bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Deren Beurteilung fällt in die einzelrichterliche Kompetenz, da es sich dabei um ein Rechtsmittel in einer Streitigkeit betreffend den Justizvollzug handelt und dem Fall keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

1.2

Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist vorliegend gemäss § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG auf die Prüfung von Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung (lit. a) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts (lit. b) beschränkt.

2.

2.1

Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Schweizerisches Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).

2.2

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der zu entlassende Gefangene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Verhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 28. Februar 2019,6B_32/2019, E. 2.2; BGE 133 IV 201 E. 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben speziell zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird (BGr, 19. Juli 2017,6B_215/2017, E. 2.4; BGE 124 IV 193 E. 5b/bb).

2.3

Bei der Beurteilung der Legalprognose kommt der zuständigen Behörde Ermessen zu. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und allein auf die Vorstrafen abzustellen (BGr, 22. Februar 2016,6B_1188/2015, E. 1.1.6; BGE 133 IV 201 E. 2.3). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 19. Mai 2015,6B_93/2015, E. 5.3; vgl. Cornelia Koller, Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A., Basel 2019, Art. 86 N. 4 und 10). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht für sich allein ebenso wenig für künftige Legalbewährung, wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. A., Bern 2013, Art. 86 N. 5).

3.

3.1

Am 2. März 2019 hat der Beschwerdeführer die gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB für eine bedingte Entlassung notwendigen zwei Drittel seiner Strafe verbüsst. Strittig ist indessen, ob er auch die persönlichen Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung erfüllt. Die Vor­instanz ging nach einer Gesamtwürdigung der Umstände von einer belasteten Legalprognose aus, welche einer bedingten Entlassung entgegenstehe.

3.2

Die Vorinstanz würdigte zunächst das Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers. Das Vollzugszentrum C habe einen sehr guten Führungsbericht ausgestellt, dieser erwähne jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer nicht nur einmal wegen Alkoholkonsums, sondern auch je einmal wegen Besitz eines Mobiltelefons und wegen Konsums weicher Drogen diszipliniert worden sei. Zudem habe der Beschwerdeführer den Vorfall vom 4. Februar 2018, welcher Anlass der erstinstanzlichen Verurteilung vom 5. März 2019 bildete, den Vollzugsbehörden nicht gemeldet. Nach Beteiligung an einer tätlichen Auseinandersetzung mit Verletzten habe er aber damit rechnen müssen, von der Polizei befragt zu werden, und auch ohne allfällige Involvierung der Polizei hätte dieser Vorfall gegenüber den Vollzugsbehörden erwähnt werden sollen. Die dem Beschwerdeführer im Vollzugsbericht attestierte Zuverlässigkeit werde damit stark infrage gestellt. Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, die zwei nicht im Vollzugsbericht erwähnten Vorfälle seien nicht geeignet, dessen Schlussfolgerungen infrage zu stellen. Er vermag damit allerdings die Zweifel nicht zu beseitigen, dass der Vollzugsbericht möglicherweise nicht in Kenntnis dieser Disziplinierungen verfasst worden sein könnte, wie die Beschwerdegegnerin 2 anmerkt, und jedenfalls nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer seine Beteiligung an einer gewalttätigen Auseinandersetzung während seines Hafturlaubs am 4. Februar 2018 den Vollzugsbehörden nicht meldete. Zwar rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, es habe keinerlei Anlass für eine solche Meldung bestanden, weil er lediglich Notwehrhilfe geleistet und sich selbst verteidigt habe. Es erscheint indes nicht als Ermessensüberschreitung, in diesem Umstand zumindest eine gewisse Relativierung des Führungsberichts zu erblicken, zumal angesichts der geltend gemachten Notwehrsituation kein Anlass bestanden hätte, den Vorfall vor den Vollzugsbehörden zu verbergen.

3.3

Weiter berücksichtigte die Vorinstanz die Vorstrafen des Beschwerdeführers und führte aus, dass die Zahl und Schwere der Delikte sowie der Umstand, dass er sich auch durch unbedingt ausgesprochene Sanktionen nicht von weiteren Straftaten habe abhalten lassen, in erheblichem Masse für eine negative Legalprognose spreche. Besonders schwer wiege der Umstand, dass der Beschwerdeführer kurz nach seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten wegen eines Betäubungsmitteldeliktes erneut gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen habe, wobei er sich zum fraglichen Zeitpunkt nur auf freiem Fuss befunden habe, weil er die Verschiebung seines Strafantritts beantragt hatte. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die meisten seiner Vorstrafen schon einige Jahre zurücklägen, trifft zwar zu; dieser Umstand wäre jedoch nur im Zusammenhang mit einer neueren Einstellung zu seinen Taten und einer allfälligen Besserung von entscheidender Bedeutung (vgl. hiervor E. 2.2 f.).

3.4

Die Vorinstanz zog sodann die Risikoabklärungen der Abteilung für Forensisch-Psychologische Abklärungen des Beschwerdegegners 1 vom 17. Mai 2016 und 18. Februar 2019 in Betracht. Daraus sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer ein erheblich erhöhtes Risiko für leichtgradige Gewaltdelikte aufweise. Auf die Abklärung vom 18. Februar 2019 dürfe selbst dann abgestellt werden, falls die noch nicht rechtskräftige Verurteilung vom 5. März 2019 nicht für die Legalprognose berücksichtigt werden dürfe, da sich die Abklärung nicht direkt auf den Vorfall vom 4. Februar 2018, sondern auf die fehlende Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit seinen Problemen stütze. Dass dem Vorfall vom 4. Februar 2018 in der vorzunehmenden Gesamtwürdigung keinerlei Bedeutung zukommen kann, wie der Beschwerdegegner behauptet, ist zudem ohnehin unzutreffend, dürfen gemäss der Rechtsprechung doch auch nicht abgeurteilte Vortaten mit der erforderlichen Zurückhaltung bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten eines Straffälligen beachtet werden (BGr, 6. Oktober 2004,6P.47/2004, E. 6.2). Ergänzend lässt sich diesbezüglich überdies auf die zutreffenden Überlegungen im vorinstanzlichen Entscheid verweisen.

3.5

Die nach einer bedingten Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers sprechen nach Auffassung der Vorinstanz nicht für eine günstige Legalprognose. Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers sei bereits im Jahre 2016 rechtskräftig widerrufen worden. Daher und infolge seiner Delinquenz erscheine der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz trotz seines jüngsten Gesuches um Erteilung einer freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsbewilligung als Staatsangehöriger aus Land E sehr unsicher. Entsprechend könne er sich nur schlecht auf eine allfällige Entlassung vorbereiten. Der Beschwerdeführer kritisiert in diesem Zusammenhang, es dürfe für die Legalprognose nicht relevant sein, wo er sich in Zukunft aufhalte, und wirft der Vorinstanz vor, sie habe seine zu erwartenden Lebensumstände nach einer möglichen Ausreise nach Land E nicht geprüft. Diese Kritik verkennt jedoch, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem unklaren Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz nicht seine nachmaligen Lebensumstände, sondern die Tatsache als entscheidend erachtete, dass sich der Beschwerdeführer infolge dieser Unsicherheit nur schlecht auf eine allfällige Entlassung vorbereiten könne. Zudem ist zu berücksichtigen, dass keine Bewährungshilfe angeordnet werden kann, sollte der Beschwerdeführer nach Entlassung aus dem Vollzug die Schweiz umgehend verlassen müssen (vgl. BGr, 19. Mai 2015,6B_93/2015, E. 5.7). Falls der Beschwerdeführer in der Schweiz bleiben könnte, wäre für die Legalprognose positiv zu würdigen, dass er voraussichtlich bei seiner Ehefrau und seinen Kindern in D wohnen würde. Allerdings sprach die Vorinstanz diesem Umstand keine entscheidende Bedeutung zu, zumal der Beschwerdeführer in der Vergangenheit auch delinquiert habe, als er bei seiner Familie wohnte. Seine Ehefrau war zudem ebenfalls in die gewalttätige Auseinandersetzung vom 4. Februar 2018 verwickelt gewesen, was bei der Beurteilung der Bedeutung des familiären Umfelds des Beschwerdeführers nicht ausser Acht gelassen werden kann. Zusätzlich zog die Vorinstanz in Betracht, dass der Beschwerdeführer keine konkrete Arbeitsstelle in Aussicht hat. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte keine Schwierigkeiten, in kürzester Zeit im "F-Milieu" eine Stelle zu finden, was jedoch angeblich nur über informelle persönliche Kontakte funktioniere, und er sich "mangels entsprechender Gelegenheiten" dafür noch nicht habe in Position bringen können, vermag daran nichts zu ändern und die Legalprognose demzufolge auch nicht in entscheidender Hinsicht positiv zu beeinflussen.

3.6

Die Vorinstanz wertete zuungunsten des Beschwerdeführers, dass dieser seinen Beziehungsurlaub "alkoholisiert an der Langstrasse" verbracht habe. Der Beschwerdeführer kritisiert zwar zu Recht, dass dieser Umstand allein kaum für eine belastete Legalprognose sprechen darf, ist mit einem samstagabendlichen Aufenthalt an der Langstrasse in alkoholisiertem Zustand doch nicht notwendigerweise deliktisches Verhalten verbunden. Indes bewegte sich die Vorinstanz im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, wenn sie berücksichtigte, dass der Beschwerdeführer in dasselbe Umfeld zurückkehrte, in dem er bisher straffällig geworden war. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift ist damit nämlich nicht die Behauptung verbunden, seine bisherige Delinquenz stehe mit seinem Umfeld im H-Quartier in Verbindung; dieses war lediglich schon in der Vergangenheit nicht geeignet, ihn von der Begehung von Straftaten abzuhalten, weshalb es auch in Zukunft kaum stabilisierend wirken kann.

3.7

Der Beschwerdeführer kritisiert sinngemäss, die Vorinstanz sei zum falschen Ergebnis gelangt, weil sie sich mit verschiedenen Argumenten in der Rekursschrift nicht oder nur ungenügend auseinandergesetzt habe. So habe sie etwa nicht beachtet, dass die meisten seiner Vorstrafen nicht einschlägig seien und bis zu 16 Jahre zurücklägen. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass der Zeitablauf seit dem Begehungszeitpunkt seiner Vorstrafen nur ein Element des Gesamtbildes darstellen kann und insbesondere das von der Vorinstanz als wesentlich betrachtete Element nicht infrage stellt, dass der Beschwerdeführer sogar kurz vor seinem aufgeschobenen Strafantritt erneut einschlägig delinquierte. Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe sich nicht zum Umstand geäussert, dass er noch nie anlässlich einer bedingten Entlassung die Möglichkeit gehabt habe, seine Besserung während des Vollzugs unter Beweis zu stellen. Dieser Umstand kann für die Legalprognose jedoch weder positiv noch negativ gewertet werden, weil damit gerade keine einschlägigen Erfahrungen vorliegen, welche in der vorzunehmenden Gesamtwürdigung zugunsten oder zulasten des Beschwerdeführers berücksichtigt werden könnten. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer sinngemäss vor, es könne nur festgestellt werden, ob sich eine bedingte Entlassung rechtfertige, indem er die Möglichkeit erhalte, dafür den Tatbeweis zu erbringen. Hierzu ist ihm entgegenzuhalten, dass der Entscheid über die bedingte Entlassung gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB nach dem klaren Gesetzeswortlaut notwendigerweise auf einer Prognose beruhen muss (vgl. vorstehend E. 2.2).

3.8

Zusammenfassend überschritt die Vorinstanz den Rahmen des ihr zustehenden Ermessens nicht, indem sie gestützt auf eine umfassende Gesamtwürdigung der persönlichen Situation des Beschwerdeführers von einer belasteten Legalprognose ausging und folglich zum Schluss kam, dass die Vorzüge der Vollverbüssung der Strafe derzeit die Nachteile überwiegen. Die Verweigerung der bedingten Entlassung erweist sich mithin nicht als rechtsverletzend.

4.

4.1

Nach dem Ausgeführten wies die Vorinstanz die Begehren des Beschwerdeführers zu Recht ab. Ausgangsgemäss auferlegte sie ihm die Kosten für das Rekursverfahren und sprach ihm keine Parteientschädigung zu. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, ihm hätte die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt werden müssen.

4.2

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Es obliegt der gesuchstellenden Partei, zum Nachweis ihrer Mittellosigkeit ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 38). Eine anwaltlich vertretene Partei muss nicht explizit auf diese Mitwirkungspflicht hingewiesen werden, wenn sie keine entsprechenden Belege einreicht (VGr, 6. Dezember 2012, VB.2012.00576, E. 4.3).

4.3

Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer behauptete im Rekursverfahren, er sei mittellos, weil er im Strafvollzug kein nennenswertes Einkommen erziele, kein Vermögen habe und seine Ehefrau von der Fürsorge lebe, ohne aber Belege für seine Mittellosigkeit einzureichen. Ihm wäre gemäss den dargelegten Grundsätzen jedoch oblegen, auch ohne entsprechende Aufforderung ausreichende Belege zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen. In Anwendung der erwähnten Rechtsprechung durfte ihm die Vorinstanz folglich die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung verwehren. Der nachträgliche Nachweis der Mittellosigkeit im Rechtsmittelverfahren (dazu nachstehend E. 5.2) vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.

5.

5.1

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Ausgangsgemäss steht ihm zudem von vornherein keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerschaft hat keine solche beantragt.

5.2

Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Im Beschwerdeverfahren reichte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer zum Nachweis seiner Mittellosigkeit ihn und seine Ehefrau betreffende Dokumente des Steueramtes der Stadt D ein. Diesen zufolge und unter Berücksichtigung der Umstände erscheint seine Mittellosigkeit glaubhaft. Die gestellten Begehren sind ferner auch nicht als offensichtlich aussichtslos zu betrachten, weshalb dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren ist. Zur Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird gemäss § 16 Abs. 2 VRG zusätzlich vorausgesetzt, dass die Partei nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist zu bejahen, wenn die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern (Plüss, § 16 N. 80 f.). Die Verweigerung der bedingten Entlassung betrifft den Beschwerdeführer in schwerwiegender Weise. Der Beschwerdeführer scheint zudem auf einen Rechtsvertreter angewiesen, um seine Interessen im vorliegenden Verfahren zu wahren, zumal er der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig scheint, war er doch an der Anhörung betreffend bedingte Entlassung vom 25. Februar 2019 auf eine Dolmetscherin angewiesen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist deshalb gutzuheissen und dem Beschwerdeführer ein unentgelt­licher Rechtsbeistand in der Person seines derzeitigen Vertreters, Rechtsanwalt B, zu bestellen.

5.3

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr; LS 175.252) ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) zu entschädigen. Rechtsanwalt B weist für das Beschwerdeverfahren einen zeitlichen Aufwand von sieben Stunden aus, was für das vorliegende Verfahren noch als angemessen erscheint. Multipliziert mit dem in § 3 AnwGebV als Regelsatz vorgesehenen Stundensatz von Fr. 220.- ergibt sich ein Entschädigungsanspruch von Fr. 1'540.-. Hinzu kommen Barauslagen von Fr. 23.30 sowie Mehrwertsteuern von Fr. 120.40 auf den Gesamtbetrag. Insgesamt ist Rechtsanwalt B folglich mit Fr. 1'683.70 zu entschädigen.

5.4

Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.