Erlöschen der Niederlassungsbewilligung; (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 61 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) erlischt die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen Person, wenn sich diese ohne Abmeldung während sechs Monaten im Ausland aufhält und sie vor Ablauf dieser Frist kein Gesuch um Aufrechterhaltung der Bewilligung eingereicht hat (Art. 79 Abs. 2 Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts; es kommt weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten der betroffenen Person an (BGr, 1. Mai 2019,2C_397/2018, E. 5.2 – 18. Januar 2018,2C_691/2017, E. 3.1 [jeweils mit Hinweisen]). Nicht entscheidend ist deshalb, ob der (zeitlich befristete) Auslandaufenthalt freiwillig oder unfreiwillig erfolgte (BGr, 7. November 2012,2C_461/2012, E. 2.4).

2.2

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er sich zwischen dem 25. Dezember 2019 und dem 25. November 2020 in seiner Heimat aufhielt. Dieser Auslandaufenthalt dauerte rund elf Monate; ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung wurde nicht gestellt. Somit ist die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers von Gesetzes wegen erloschen.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer kann sich aufgrund seines heute rund 27-jährigen Aufenthalts in der Schweiz grundsätzlich auf das in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verankerte Recht auf Achtung des Privatlebens berufen (BGE 144 I 266 E. 3.9; VGr, 26. August 2021, VB.2021.00220, E. 3.1). Da sich seine Ehefrau und sein Sohn (geboren 1966 bzw. 1989) in Serbien aufhalten, kommt ein Anspruch des Beschwerdeführers auf das in ebendieser Bestimmung verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens dagegen nicht in Betracht.

3.2

Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel (BGE 143 I 21 E. 5.1, 130 II 281 E. 3.1; BGr, 10. September 2018,2C_7/2018, E. 2.1). Ob das durch Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 19. April 1999 (BV, SR 101) geschützte Privatleben tangiert ist und welche Interessen in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 Abs. 3 BV gegeneinander abzuwägen sind, ist jeweils im Einzelfall zu bestimmen. Damit der Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK berührt ist, sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur erforderlich (BGE 144 II 1 E. 6.1, 130 II 281 E. 3.2.1). Dabei kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im Allgemeinen die Beziehungen sein, die er oder sie dort geknüpft hat (BGE 144 I 266 E. 3.9, auch zum Folgenden). Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann deshalb regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf bzw. der Schutzbereich des Rechts auf Privatleben berührt ist (BGE 146 I 185 E. 5.2). Im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen.

3.3

Der Beschwerdeführer hielt sich zwischen dem 25. Dezember 2019 und dem 25. November 2020 in Serbien auf. Nach Serbien gereist war er gemäss eigenen Angaben, um dort über die Feiertage seine Familie zu besuchen. Am 10. Januar 2020 begab er sich wegen starken Magenschmerzen ein erstes Mal in Spitalpflege, woraufhin bei ihm ein Magengeschwür diagnostiziert wurde. Eine medikamentöse Behandlung brachte jedoch keine Verbesserung. Anlässlich einer erneuten Untersuchung am 30. Mai 2020 stellte der behandelnde Arzt ein Magenkarzinom fest. Am 5. Juni 2020 begab sich der Beschwerdeführer in die Pflege der Abteilung für Innere Medizin des Krankenhauses C. Schliesslich wurde das Karzinom am 25. Juni 2020 im klinischen Zentrum D operativ entfernt, woraufhin der Beschwerdeführer am 29. Juni 2020 in stabilem Allgemeinzustand in die Klinik für Verdauungschirurgie verbracht werden konnte. Zwischen dem 2. und dem 6. November 2020 machte er in der Tagesklinik für Onkologie eine Chemotherapie; gemäss Angabe des behandelnden Arztes hat er diese gut vertragen. Der Beschwerdeführer beabsichtigte somit, die Schweiz über die Feiertage zu verlassen, verblieb aber infolge seiner gesundheitlichen Beschwerden während elf Monaten in Serbien. Sein Auslandaufenthalt und insbesondere dessen Dauer sprechen damit nicht gegen eine enge Verbundenheit mit der Schweiz.

Mit Blick auf die wirtschaftliche Integration des Beschwerdeführers geht Folgendes aus den Akten hervor: Der Beschwerdeführer war gemäss eigenen Angaben zwischen 1989 und 2014 bei der Unternehmung E in F erwerbstätig, wobei diesbezüglich nur wenige Hinweise aus den Akten hervorgehen. Ab Juli 2014 war er mit der Einzelunternehmung G selbständig erwerbstätig; am 9. Mai 2017 wurde über den Beschwerdeführer als Inhaber dieser Einzelunternehmung der Konkurs eröffnet. Dieser wurde jedoch am 19. Mai 2017 mangels Aktiven eingestellt. Der Beschwerdeführer führte die Unternehmung in der Folge weiter. Am 19. Januar 2021 wurde die Einzelunternehmung aus dem Handelsregister gelöscht, weil kein Domizil erreichbar war. Mit seiner Beschwerde reichte der Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag mit Stellenantritt per 1. September 2021 ein; vorausgesetzt wird jedoch das Vorhandensein einer "gültigen Arbeits- bzw. Niederlassungsbewilligung".

Seit dem 1. Februar 2021 bezieht der Beschwerdeführer Sozialhilfe; bis am 6. Dezember 2021 waren rund Fr. 23'500.- an ihn ausbezahlt worden; da der Beschwerdeführer keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, dürfte dieser Betrag seither weiter angewachsen sein. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer verschuldet ist: Aus einem Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamts H vom 3. März 2021 gehen 10 offene Betreibungen über insgesamt Fr. 26'923.65, 2 Konkursandrohungen über Fr. 3'727.90 und 13 Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 21'024.80 hervor. Insgesamt kann die berufliche und wirtschaftliche Integration des Beschwerdeführers nicht als gelungen bezeichnet werden. In strafrechtlicher Hinsicht trat der Beschwerdeführer lediglich im Bagatellbereich in Erscheinung. Die sprachliche Integration des Beschwerdeführers kann als gelungen eingestuft werden. Schliesslich macht der Beschwerdeführer (enge) freundschaftliche Beziehungen zu I und J geltend. Zu seinem in Zürich lebenden Bruder hat der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben keinen Kontakt. Eine vertiefte gesellschaftliche Integration des Beschwerdeführers kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden.

Nach dem Gesagten lässt sich nicht auf eine über das Normale und zu Erwartende hinausgehende Integration schliessen. Somit kann der Beschwerdeführer trotz seiner langen Aufenthaltsdauer aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK keinen Aufenthaltsanspruch ableiten.

4.

4.1

Zu prüfen ist somit, ob dem Beschwerdeführer vorzeitig eine Niederlassungsbewilligung (Art. 34 Abs. 3 AIG in Verbindung mit Art. 61 VZAE) oder eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 30 Abs. 1 lit. b oder Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG bzw. Art. 49 Abs. 1 VZAE) erteilt werden kann. Dieser Entscheid liegt jeweils im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen des Beschwerdegegners. Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

4.2

4.2.1

Gemäss Art. 34 Abs. 3 AIG kann die Niederlassungsbewilligung vorzeitig (wie­- der-)erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen. Bei den "wichtigen Gründen" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff; dieser wird auf Verordnungsstufe insofern konkretisiert, als nach Art. 61 Abs. 1 VZAE die Niederlassungsbewilligung erneut erteilt werden kann, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller diese früher schon während mindestens zehn Jahren besessen und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert hat. Dabei ist jedoch den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen, weshalb weder das Erfüllen der zeitlichen Voraussetzungen zu einem Anspruch auf (vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung führt noch deren Nichterfüllung zwangsläufig eine Nichterteilung nach sich zieht (VGr, 26. August 2021, VB.2021.00220, E. 4.4 – 16. März 2016, VB.2015.00774, E. 3.1 – 3. Dezember 2014, VB.2014.00536, E. 6.5).

4.2.2

Der Beschwerdeführer verfügte zwar während über zehn Jahren über eine Niederlassungsbewilligung; ebenso dauerte sein Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre. Mit Blick auf die Integration des Beschwerdeführers ist hier jedoch kein "wichtiger Grund" im Sinn von Art. 34 Abs. 3 AIG ersichtlich (vgl. vorn, E. 3.3). Demnach erweist sich der Schluss von Vorinstanz und Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer eine vorzeitige (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung aus wichtigen Gründen zu versagen, nicht als rechtsverletzend.

4.3

4.3.1

Bei der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere die Integration der gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Für die Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31 Abs. 1 VZAE nicht kumulativ erfüllt sein, vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen schweren Nachteil zur Folge haben. Die Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der Notlage darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die Beziehung der Gesuchstellenden zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein, dass man von ihnen nicht verlangen kann, in einem anderen Land – insbesondere im Heimatland – zu leben (VGr, 20. März 2019, VB.2019.00123, E. 6.1; vgl. BGr, 14. Dezember 2021,2C_483/2021, E. 8.1.1). Persönliche, familiäre und ökonomische Schwierigkeiten, denen die betroffene Person im Heimatland ausgesetzt wäre, stehen jedoch mit der Verankerung in der Schweiz im Zusammenhang und können folgerichtig nicht ausser Acht gelassen werden (BVGr, 17. Dezember 2018, F-3956/2016, E. 6.3; VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 5.2).

Wenn die ausländische Person eine besonders enge Beziehung zur Schweiz hat, weil sie zum Beispiel während längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist, kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern, sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass sie ihre Beziehung zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann. Liegt die Anwesenheit schon eine gewisse Zeit zurück, so sind auch die Umstände wesentlich, die zur Abreise aus der Schweiz führten. Eine Härte kann dabei darin liegen, dass die ausländische Person damals nicht einfach aus dem Grund abreiste, weil sich der Zweck des Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte oder dahingefallen war, sondern weil sie ausserordentliche Gründe dazu bewogen, auf ihre in der Schweiz erworbenen Rechte zu verzichten (zum Ganzen BGr, 1. März 2002,2A.491/2001, E. 2b mit Hinweis auf BGE 117 Ib 317 E. 4b; VGr, 2. Dezember 2020, VB.2020.00443, E. 6.4.1 Abs. 1 – 23. Dezember 2015, VB.2015.00695, E. 4.3).

4.3.2

Wie bereits aufgezeigt, stehen weder die Integration des Beschwerdeführers noch seine familiären Verhältnisse einer Rückkehr nach Serbien entgegen (vorn, E. 3.3). Dort leben seine Ehefrau und sein volljähriger Sohn. Die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung in Serbien sind somit gegeben.

Näher zu beleuchten ist jedoch, ob die gesundheitlichen Beschwerden und die damit zusammenhängenden Umstände seines Auslandaufenthalts einen Härtefall zu begründen vermögen. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt seiner (Aus-)Reise nach Serbien am 25. Dezember 2019 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung, welche nicht widerrufen wurde, sondern infolge der Dauer seines Auslandaufenthalts erlosch (vgl. vorn, E. 2.2). Letzterer verlängerte sich – aus nicht vorhersehbaren gesundheitlichen Gründen – auf rund elf Monate. Soweit ersichtlich, beabsichtigte der Beschwerdeführer denn auch, nach den Feiertagen über das Jahresende 2019 wieder in die Schweiz zurückzukehren. Er reiste somit nicht nach Serbien, weil sich der Zweck des Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte. Insgesamt vermögen jedoch auch diese Umstände keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Dies insbesondere deshalb, weil der Beschwerdeführer in Serbien auf ein soziales Netz zurückgreifen kann (vgl. VGr, 1. April 2020, VB.2019.00665, E. 4.5 – 25. Oktober 2017, VB.2017.00275, E. 2.4). Ebenso kann sich der Beschwerdeführer (weiterhin) in Serbien behandeln lassen, sofern sich dies als notwendig erweisen würde. Demnach ist der Schluss von Vorinstanz und Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, nicht rechtsfehlerhaft.

4.4

4.4.1

Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE können an Ausländerinnen und Ausländer, die früher im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr früherer Aufenthalt in der Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht nur vorübergehender Natur war (lit. a) und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt (lit. b).

4.4.2

Nach den vorangehenden Erwägungen und unter Berücksichtigung der Integration des Beschwerdeführers ist die Ermessensausübung von Beschwerdegegner und Vorinstanz jedoch auch mit Blick auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG nicht rechtsverletzend (vgl. VGr, 17. September 2019, VB.2019.00363, E. 4). Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zur Prüfung der Integrationskriterien gemäss Art. 58a AIG durch die Vorinstanz vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Überdies kann er aus dem Umstand, dass er die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 49 Abs. 1 VZAE erfüllt, keinen Anspruch auf eine Bewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG ableiten (vgl. BGr, 13. Januar 2022,2C_16/2022, E. 2.3).

4.5

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

5.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung stellte der rechtskundige Vertreter des Beschwerdeführers dagegen nicht (vgl. zum Erfordernis eines entsprechenden Antrags Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 113).

5.2

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

5.3

Der Beschwerdeführer bezieht Sozialhilfe, weshalb er mittellos im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG ist. Aufgrund seiner langen Aufenthaltsdauer waren die gestellten Begehren auch nicht offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist demnach gutzuheissen, und die Gerichtskosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Da die Vorinstanz die Kosten des Rekursverfahrens zwar dem Beschwerdeführer auferlegte, diese jedoch wegen offensichtlicher Uneinbringlichkeit sofort abschrieb, kann davon abgesehen werden, diese vorinstanzliche Nebenfolgeregelung zu korrigieren.

5.4

Abschliessend gilt es den Beschwerdeführer auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers angenommen wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Andernfalls steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).