Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Wiedererwägung)

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Richtet sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der Sicherheitsdirektion oder gegen einen Entscheid, mit dem die Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des Migrationsamts bestätigt hat, prüft das Verwaltungsgericht lediglich, ob die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet; einen weitergehenden, materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht vor (vgl. VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 2.2, unter Verweis auf BGr, 26. Juli 2012,2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004,2A.495/2003, E. 1.3; RB 1999 Nr. 152).

1.3

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet damit allein die vorinstanzliche Beurteilung der (erstinstanzlichen) Eintretensfrage, während die materiellen Voraussetzungen für die (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung weder Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildeten noch bilden mussten. Es ist im vorliegenden Verfahren lediglich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer 1 Anspruch auf eine materielle Neubeurteilung der Bewilligungsfrage hat bzw. auf sein entsprechendes Begehren einzutreten gewesen wäre.

2.

2.1

Wie bereits in der Prozessgeschichte dargelegt wurde, ist die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 im Jahr 2015 infolge Auslandsabwesenheit erloschen. Am 17. Mai 2017 stellte er ein Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, dessen Abweisung rechtskräftig mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 2021 (2C_425/2021) bestätigt wurde. Nachdem ihm das Migrationsamt eine Ausreisefrist angesetzt hatte, stellte der Beschwerdeführer am 11. Januar 2022 sinngemäss ein Gesuch um Aufhebung der Ausreisefrist und Erteilung einer Härtefallbewilligung. Das Bundesgericht stellte mit Urteil vom 28. April 2023 (2C_693/2022) fest, dass sich die Umstände seit dem Urteil vom 21. November 2021 nicht wesentlich verändert hätten und das Migrationsamt auf sein Gesuch um Wiedererwägung gar nicht hätte eintreten müssen. Nachdem der Beschwerdeführer auf Gesuch des italienischen Justizministeriums hin am 4. Mai 2022 nach Italien ausgeliefert und in Haft gesetzt worden war, reiste er am 18. Juli 2023 erneut in die Schweiz ein und ersuchte am 27. Juli 2023 um Erteilung einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das neue Gesuch.

2.2

Auch wenn über sein Aufenthaltsrecht bereits rechtskräftig entschieden wurde, kann der Beschwerdeführer 1 grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch einreichen. Wird dieses bewilligt, so lebt damit indes nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Stellen eines neuen Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von Verfassungswegen nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft gemacht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1; BGr, 1. Dezember 2015,2C_424/2015, E. 2.2; VGr, 4. Juni 2014, VB.2014.00230, E. 4.1 [diesbezüglich bestätigt in BGr, 9. Februar 2015,2C_644/2014, E. 1.3]; VGr, 25. Mai 2011, VB.2011.00140, E. 1.2). Ein neues Bewilligungsgesuch ist somit nur dann materiell zu behandeln, wenn sich der Sachverhalt oder die Rechtslage (bei Dauersachverhalten) entscheidwesentlich geändert haben und die Beweismittel, mit welchen eine materielle Neubeurteilung begründet wird, nicht bereits in einem früheren Verfahren hätten eingebracht werden können. (BGE 136 II 177 E. 2.2.1).

Generell sind Beweismittel, welche bereits im kantonalen Widerrufsverfahren oder bei vorangegangenen Wiedererwägungsgesuchen bei gebotener Sorgfalt hätten beschafft werden können, nicht mehr zu berücksichtigen, ansonsten eine materielle Neubeurteilung allein schon durch eine nachlässige Prozessführung provoziert werden könnte. Das Institut der Wiedererwägung bzw. der Anspruch auf Neubeurteilung dient aber nicht dazu, prozessuale Versäumnisse nachzuholen (BGr, 11. Juni 2009,2C_102/2009, E. 3.3; BGr, 9. Januar 2004,2A.8/2004, E. 2.2.2; BGr, 23. November 2001,2A.383/2001, E. 2e). Gerade im Ausländerrecht treffen die betroffenen Ausländer vielmehr weitreichende Mitwirkungspflichten (vgl. Art. 90 AIG sowie BGE 138 II 229 E. 3.2.3 und VGr, 31. März 2021, VB.2020.00910, E. 2.5; VGr, 23. Oktober 2019, VB.2019.00583, E. 4.2; VGr, 22. August 2018, VB.2018.00297, E. 2.1).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543, E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3

Das Migrationsamt hielt in seinem Entscheid vom 24. August 2023 fest, dass der Beschwerdeführer 1 sein Gesuch um Wiedererwägung nicht substanziiert und keinerlei Unterlagen eingereicht habe, weshalb es auf das Gesuch nicht eintrat. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass das Migrationsamt zu Recht nicht auf das zweite Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers 1 eingetreten ist, da keine wesentlichen Änderungen der Sach- oder Rechtslage vorgebracht worden seien, die einen Anspruch auf eine Neubeurteilung einräumen würden.

2.4

Der Beschwerdeführer 1 bringt dagegen vor, die Vorinstanzen hätten sich nicht dazu geäussert, inwiefern ein Wiedererwägungsgesuch vorliege oder er einen Anspruch aus dem FZA habe. Gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang 1 i. V. m Art. 7 Abs. 1 lit. d FZA habe er einen Anspruch auf Familiennachzug. Seine Familie habe sich seit einigen Jahren von der Sozialhilfe losgelöst, weshalb die finanziellen Voraussetzungen für einen Familiennachzug gegeben seien. Sodann sei ihm mit Vorbescheid der SVA Zürich vom 2. Februar 2024 ab dem 1. November 2023 eine ganze IV-Rente zugesprochen worden. Er sei zu 100 % arbeitsunfähig und invalid und werde voraussichtlich eine IV-Rente (inkl. Kinderrente) in der Höhe von ca. Fr. 1'800.- pro Monat erhalten. Die Familie verfüge somit weiterhin über genügend Einkommen und es bestehe keine Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit. Sodann habe er seit 2018 zu keinerlei Klagen betreffend Betäubungsmittel Anlass gegeben. Gewalt- und/oder Sexualstraftaten habe er gemäss Akten nie verübt. Es habe bei ihm von August 2017 bis August 2018 eine schwere Kokainabhängigkeit bestanden. Er habe einen Grossteil des Kokains bzw. des Gewinnes aus dem Verkauf selbst konsumiert. Er konsumiere sei sechs Jahren kein Kokain und keine anderen illegalen Suchtsubstanzen mehr. Es bestehe somit kein Druck mehr, Geld für den Konsum generieren zu müssen. Auch aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes fehle es ihm heute an den körperlichen und psychischen Voraussetzungen, um erneut rückfällig zu werden. Es bestehe folglich betreffend Betäubungsmitteldelikten keine Rückfallgefahr. Es sei bei ihm von einer sogenannten biografischen Kehrtwende auszugehen. Es bestehe deshalb kein Grund mehr, seinen gestützt auf Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang 1 i. V. m Art. 7 Abs. 1 lit. d FZA bestehenden Rechtsanspruch auf Familiennachzug nach Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA weiterhin einzuschränken. Er werde mit hoher Wahrscheinlichkeit bis zu seinem Lebensende behandlungs- und pflegebedürftig sein. Somit gehe von ihm keine konkrete Gefährdung mehr aus. Er leide an verschiedenen chronischen Krankheiten, welche behandlungs- und pflegebedürftig seien und eine erhebliche Anzahl an Medikamenten notwendig machten. Zudem verfüge er über eine grosse Wunde am rechten Bein, welche bis auf den Knochen Sehnen und Muskeln freilege und bei der geringsten Verunreinigung eine Sepsis auslöse, welche erneut zu einem Herzstillstand bzw. zum Tod führen könne. Die Behandlung dieser Wunde werde aufgrund der schweren Diabetes des Beschwerdeführers 1 enorm viel Zeit in Anspruch nehmen bzw. die Heilung sei nicht absehbar.

2.5

Soweit der Beschwerdeführer 1 geltend macht, es handle sich nicht um ein Wiedererwägungsgesuch, sondern um ein neues Gesuch, da er gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang 1 i. V. m Art. 7 Abs. 1 lit. d FZA einen Anspruch auf Familiennachzug habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1). Das Migrationsamt hat das erneute Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Erteilung einer Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zu Recht als (zweites) Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen. Der Beschwerdeführer 1 hat sein Gesuch nicht begründet und keine Belege eingereicht. Das Gesuch erweist sich deshalb als offensichtlich unbegründet und das Migrationsamt ist zu Recht darauf nicht eingetreten. Im Rahmen der vorliegend alleine zu beurteilenden (erstinstanzlichen) Eintretensfrage ist die Beschwerde damit abzuweisen.

2.6

Der Beschwerdeführer 1 hat sein Wiedererwägungsgesuch erst im Rekurs- bzw. im vorliegenden Beschwerdeverfahren substanziiert. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, wäre sein Gesuch jedoch auch bei korrekter Eingabe nicht materiell zu behandeln gewesen: Soweit der Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Familiennachzug geltend macht, weil sich seine Familie von der Sozialhilfe losgelöst habe und er (rückwirkend) ab dem 1. November 2023 eine volle IV-Rente erhalte, kann darin keine wesentliche Veränderung der Rechts- oder Sachlage gesehen werden. Wie bereits in den zwei rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren festgestellt worden ist, kann der Beschwerdeführer 1 aus einem positiven IV-Entscheid nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Bundesgericht hat in beiden den Beschwerdeführer 1 betreffenden Urteilen offengelassen, ob er überhaupt einen Anspruch aus dem FZA ableiten kann, da es zum Schluss gelangte, dass aufgrund der schwerwiegenden Delinquenz von einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auszugehen sei. An dieser Einschätzung hat sich entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers 1 nichts geändert. Die gesundheitlichen Probleme bestanden bereits in den rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren und sind bei der Einschätzung der Rückfallgefahr berücksichtigt worden. Soweit er neu geltend macht, dass keine Gefahr mehr von ihm ausgehe, da er sich vor sechs Jahren von seiner Kokainsucht losgelöst habe, ist er darauf hinzuweisen, dass er dies bereits in den rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren hätte vorbringen können, weshalb diese (unbelegten) Behauptungen nicht zu berücksichtigen sind. Sodann befand sich der Beschwerdeführer 1 seit der letzten Tatbegehung im Jahre 2018 weitestgehend im Strafvollzug und in migrationsrechtlichen Verfahren. Dennoch ist er erneut straffällig geworden. Am 26. April 2021 wurde er wegen mehrfachen Diebstahls von Fleisch mit einer Busse von Fr. 830.- bestraft. Seit seiner Entlassung im Sommer 2023 ist nicht viel Zeit vergangen. Sein bisheriges Wohlverhalten reicht vor dem Hintergrund der langjährigen schweren Delinquenz nicht aus, die für eine biografische Kehrtwende erforderliche nachhaltige Verhaltensänderung glaubhaft und nachvollziehbar darzutun. Sodann handelt es sich beim Beschwerdeführer auch nicht um einen "Frühdelinquenten", dessen Wiedereingliederung besonderes Gewicht zukommt (vgl. BGr, 17. August 2022,2C_568/2021, E. 5.2.6). Schliesslich war auch die medizinische Versorgung in Italien bereits Gegenstand der abgeschlossenen Verfahren. Es ist nach wie vor davon auszugehen, dass er sich auch in Italien behandeln lassen kann. Abgesehen davon, dass aus Art. 3 EMRK ohnehin kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden kann, sondern nur gegebenenfalls eine Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs (vgl. BGr, 24. November 2021,2C_425/2021, E. 4.3).

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

3.

3.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Die Beschwerdeführenden beantragen die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind als die Aussichten zu unterliegen und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (statt vieler VGr, 18. August 2016, VB.2016.0019, E. 5.).

3.3

Die vorliegende Beschwerde erweist sich aufgrund der dargelegten Umstände als offensichtlich aussichtslos, weshalb das Gesuch um unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist.

4.

Das vorliegende Urteil kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.