Message concernant la loi sur les biens utilisés pour la torture

1 Contexte

2 Procédure préliminaire, consultation comprise

La procédure de consultation concernant la LBT s’est déroulée du 19 octobre 2022 au 31 janvier 2023.

À l’issue de la consultation, le Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) avait reçu 45 prises de position. La majorité des cantons et groupes d’intérêts consultés ont soutenu l’avant-projet de loi; plusieurs d’entre eux ont toutefois soumis des propositions de modification ou d’ajout. Deux groupes d’intérêts ont rejeté l’avant-projet.

Les avis concernant les différentes dispositions de la LBT sont présentés au ch. 5. Les points suivants sont néanmoins déjà abordés ici.

Exceptions au régime d’autorisation

Certains participants ont proposé d’exclure du régime d’autorisation la fourniture d’une assistance technique en lien avec les biens soumis à autorisation lorsqu’elle est destinée à des autorités de poursuite pénale ou à des affectations transfrontalières des forces de police. Étant donné que le règlement anti-torture de l’UE connaît également des exceptions à cet égard, cette proposition a été retenue (cf. commentaire de l’art. 5 LBT).

Des exceptions ont également été demandées pour les biens utilisés dans l’industrie du sexe. Selon les données de l’office allemand chargé de l’économie et du contrôle à l’exportation (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle), ces biens ne tombent pas dans le champ d’application du règlement anti-torture de l’UE. Ils ne sont donc pas non plus couverts par la LBT, et il n’est dès lors pas nécessaire de prévoir une exception en la matière (cf. commentaire de l’art. 1 LBT).

Reprise des listes de biens du règlement anti-torture de l’UE

Les avis des participants ont divergé concernant le contenu des listes de biens: alors que d’aucuns préconisent des listes aussi limitées que possible, d’autres souhaitent que les listes de la Suisse aillent au-delà de celles de l’UE. La LBT reprend les listes de biens du règlement anti-torture de l’UE, ce qui permet de combler les divergences entre la législation suisse et celle de l’UE (cf. commentaire de l’art. 2 LBT).

Création d’une commission consultative d’experts

Plusieurs groupes d’intérêts demandent la création d’une commission consultative d’experts, qui aurait pour tâche de soutenir les autorités compétentes dans le réexamen de la pertinence des listes de biens et de leur fournir des informations et des appréciations aux fins de l’évaluation des opérations soumises à autorisation. La commission serait en outre responsable de veiller à la mise en œuvre de la LBT.

L’UE a, de son côté, institué un groupe de coordination contre la torture chargé d’examiner toute question concernant l’application du règlement anti-torture, y compris l’échange d’informations sur les pratiques administratives (art. 31 du règlement anti-torture de l’UE). Le groupe se compose d’un représentant par État membre et se réunit normalement une fois par an. Il sert de plateforme d’échange d’informations entre les États membres et n’est pas un organe consultatif. La recommandation du Conseil de l’Europe ne prévoit pas de commission d’experts.

Étant donné qu’en vertu de la LBT, le Conseil fédéral reprendrait les listes des biens de l’UE, une commission d’experts n’apporterait aucune plus-value apparente. La mise en place d’une telle commission n’est donc pas indiquée.

Documentation

Des participants ont proposé que l’autorité qui délivre les autorisations consigne toutes les procédures liées à l’application de la LBT (nombre, valeur, catégorie et type de biens concernés, autorisations accordées et refusées et évaluations des conditions d’octroi de l’autorisation) et qu’elle les conserve pendant au moins 10 ans. Une réglementation spéciale n’est toutefois pas nécessaire, vu que la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’archivage³⁵ s’applique.

Protection des données

Certains participants ont signalé des imprécisions concernant la protection des données en lien avec l’entraide administrative entre autorités suisses. Le présent message précise par conséquent que l’entraide administrative doit se faire dans le respect des exigences légales de la Confédération et des cantons en matière de protection des données (cf. commentaire de l’art. 13 LBT).

3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

Le règlement anti-torture de l’UE, qui régit le contrôle des biens utilisés pour la torture, est entré en vigueur le 27 juin 2005. L’un des objectifs de la politique étrangère de l’UE est de promouvoir le respect des droits fondamentaux dans les pays tiers et de veiller à ce que les biens pouvant être utilisés pour infliger la torture soient réglementés. Le règlement anti-torture est par conséquent considéré comme un instrument de la politique étrangère. L’UE a ainsi mis en place le premier règlement régional formel visant à contrôler le commerce de ces biens. Au niveau de l’UE, l’interdiction absolue de la torture, inscrite dans les conventions de l’ONU relatives aux droits de l’homme, est consacrée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne³⁶, dont l’art. 2, par. 2, dispose que nul ne peut être condamné à la peine de mort, ni exécuté et l’art. 4 que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Du côté de la Suisse, l’interdiction absolue de la torture et des mauvais traitements est inscrite dans les principales conventions internationales pour la protection des droits de l’homme et dans la CEDH.

Le règlement anti-torture de l’UE prévoit des interdictions et un régime d’autorisation pour le commerce international de biens pouvant être utilisés pour infliger la peine capitale, la torture ou d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Le règlement inclut trois listes de biens:

• – l’annexe II comprend les biens interdits, qui n’ont aucune autre utilisation pratique que celle d’infliger la peine capitale ou la torture; l’interdiction porte sur l’importation, le transit, l’exportation, le courtage, l’exposition à des salons professionnels et la promotion de ces biens ainsi que sur la fourniture d’une assistance technique en lien avec ces biens;

• – l’annexe III comprend les biens susceptibles d’être utilisés en vue d’infliger la torture; l’exportation, le courtage et la fourniture d’une assistance technique sont soumis à autorisation;

• – l’annexe IV comprend les biens susceptibles d’être utilisés en vue d’infliger la peine capitale; pour ces biens aussi, l’exportation, le courtage et la fourniture d’une assistance technique sont soumis à autorisation.

Le règlement ne régit pas l’importation dans l’UE des biens énumérés aux annexes III et IV ni le transfert de ces biens entre les États membres de l’UE. Il n’interdit pas non plus le commerce des biens visés à l’annexe II à l’intérieur de l’UE. Le règlement est juridiquement contraignant et s’applique à tous les États membres de l’UE. Dans le but de réduire à un minimum la charge administrative des entreprises lors de l’exportation de médicaments vitaux, le règlement prévoit un système d’autorisation d’exportation globale pour les biens visés à l’annexe IV. Pour recevoir une telle autorisation, les entreprises doivent prouver qu’elles ont mis en place les contrôles nécessaires afin d’empêcher que de tels médicaments soient vendus dans le but d’être utilisés pour infliger la peine capitale.

L’autorité compétente peut refuser d’accorder l’autorisation s’il existe de bonnes raisons de penser que les biens énumérés à l’annexe III seront utilisés à des fins de torture ou que les biens énumérés à l’annexe IV seront utilisés pour infliger la peine capitale. Par ailleurs, le transit des biens énumérés aux annexes III et IV est interdit dès lors que le transitaire sait que ces biens sont destinés à infliger la torture. Lors de la prise d’une décision relative à l’octroi d’une autorisation, les autorités compétentes des États membres tiennent compte des arrêts déjà parus, rendus par des juridictions internationales, des résultats des travaux des organes compétents de l’ONU, du Conseil de l’Europe et de l’UE, ainsi que des rapports du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants du Conseil de l’Europe et du rapporteur spécial de l’ONU sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Elles peuvent également se baser sur d’autres informations pertinentes, telles que les arrêts rendus par les juridictions nationales, les rapports ou autres informations émanant d’organisations de la société civile et les informations sur les restrictions appliquées par le pays de destination aux exportations de biens énumérés aux annexes II et III.

Les autorités compétentes des États membres sont responsables de surveiller le respect des interdictions et du régime d’autorisation prévus par le règlement. Il incombe aux États membres de déterminer le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions du règlement. Lesdites sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives (art. 33, par. 1, du règlement anti-torture de l’UE). Les États membres sont en outre tenus de publier un rapport d’activité annuel public, dans lequel ils fournissent des informations détaillées sur le nombre de demandes d’autorisation reçues et le nombre d’autorisations octroyées. L’application du règlement fera l’objet d’un examen approfondi tous les cinq ans. Le prochain examen est prévu en 2025.

4 Présentation du projet

5 Commentaire des dispositions

Titre

Malgré les propositions faites pendant la procédure de consultation, le titre de la nouvelle loi reste inchangé («loi fédérale sur le commerce des biens utilisés pour la torture»). Ce titre rend compte du fait que la loi ne prévoit pas une interdiction totale des biens utilisés pour la torture, mais a pour but de réguler le commerce de ces biens. L’utilisation du terme «biens» n’implique par ailleurs nullement une appréciation (positive) des biens utilisés pour la torture. Le terme «biens utilisés pour la torture» a été préféré à «instruments de torture» ou à «matériel de torture», car «biens» est le terme employé dans le domaine du contrôle à l’exportation («biens à double usage», «biens d’équipement militaires», p. ex.) ainsi que dans l’UE, ce qui ressort par exemple du communiqué de presse du Conseil européen du 14 novembre 2016³⁷.

Préambule

Le préambule renvoie à l’art. 54, al. 1 et 2, de la Constitution (Cst.)³⁸. La LBT réglant le commerce transfrontalier des biens susceptibles d’être utilisés pour infliger la torture ou la peine capitale, elle relève des affaires étrangères (al. 1) et contribue à promouvoir le respect des droits de l’homme (al. 2).

Section 1 Dispositions générales

Art. 1 Objet

La LBT règle le commerce transfrontalier des biens susceptibles d’être utilisés en vue d’infliger la peine capitale, la torture ou d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Elle s’applique à l’importation, au transit, à l’exportation, au courtage et à la promotion de ces biens ainsi qu’à la fourniture d’une assistance technique en lien avec ces biens. La réglementation qu’elle instaure est conforme à la recommandation du Conseil de l’Europe et au règlement anti-torture de l’UE.

Art. 2 Champ d’application

Le Conseil fédéral détermine les biens qui tombent dans le champ d’application de la LBT, en se fondant sur les annexes II à IV du règlement anti-torture de l’UE. Les biens qui relèvent de la LBT seront énumérés dans les annexes de l’ordonnance d’exécution. Le Conseil fédéral pourra ainsi transposer dans le droit suisse, par voie d’ordonnance, les modifications faites dans les annexes du règlement anti-torture de l’UE.

• – Une annexe contiendra la liste des biens utilisés à titre primaire pour la torture, qui n’ont aucune autre utilisation pratique que celle d’infliger la peine capitale, la torture ou d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.

• – Une deuxième annexe recensera la liste des biens utilisés à titre secondaire pour la torture, qui ont d’autres utilisations pratiques que celle d’infliger la peine capitale, la torture ou d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.

• – Enfin, une troisième annexe englobera la liste des médicaments susceptibles d’être utilisés pour infliger la peine capitale.

Ce système de listes garantit la sécurité juridique pour les acteurs économiques concernés, qui pourront dès lors savoir avec certitude à quels biens s’applique la LBT.

Les biens utilisés dans l’industrie du sexe ne relèvent pas de la LBT, car ils ne sont pas non plus visés par le règlement anti-torture de l’UE.

La procédure de consultation a mis au jour de grandes divergences d’avis en ce qui concerne le contenu des listes de biens. Alors que certains groupes d’intérêts ont demandé que la réglementation suisse aille plus loin que celle de l’UE, d’autres ont préconisé des listes aussi restreintes que possible. D’autres encore ont mis en garde contre des listes moins exhaustives que celles de l’UE. Enfin, il a également été proposé que la LBT interdise l’expérimentation animale et la recherche sur les animaux. La reprise des listes de biens de l’UE permet de combler les divergences entre la législation suisse et celle de l’UE. Ces listes sont exhaustives, mais peuvent faire l’objet d’un réexamen et être adaptées à de nouvelles réalités. Étant donné que les listes de biens de la Suisse se fondent sur celles de l’UE, la LBT ne prévoit aucune procédure formelle de réexamen.

La LBT sera applicable sur le territoire douanier suisse, dans les entrepôts douaniers suisses et dans les enclaves douanières suisses. Son champ d’application géographique correspond donc à celui de la législation sur le contrôle des biens. Il conviendra de préciser à l’échelon de l’ordonnance que les livraisons aux représentations diplomatiques ou consulaires ainsi qu’aux organisations internationales situées sur le territoire douanier suisse constituent des exportations au sens de la LBT. Il n’est par contre pas prévu de soumettre à la LBT les entreprises suisses sises à l’étranger.

Par ailleurs, seules les personnes physiques ou morales ayant leur domicile civil, leur siège ou un établissement sur le territoire de la Suisse ou de la Principauté de Liechtenstein, à Büsingen am Hochrhein ou dans les vallées de Samnaun et Sampuoir seront autorisées à déposer une demande. Contrairement à la législation sur le contrôle des biens, aucune exception n’est prévue pour les touristes, les biens utilisés à titre secondaire pour la torture ou les médicaments susceptibles d’être utilisés pour infliger la peine capitale, tels que définis ici, ne pouvant raisonnablement pas être considérés comme des souvenirs.

La LBT ne s’appliquera que dans la mesure où la LFMG n’est pas applicable. Les critères d’autorisation prévus par la LFMG permettent de refuser une opération qui devrait être refusée au titre de la LBT.

Art. 3 Définitions

Sont considérés comme des biens utilisés à titre primaire pour la torture les biens qui n’ont aucune autre utilisation pratique que celle d’infliger la peine capitale ou la torture et d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Ces biens correspondent à ceux figurant à l’annexe II du règlement anti-torture de l’UE (potences, chaises électriques, panneaux à chaînes et poucettes, p. ex.). L’art. 4, al. 1, prévoit une interdiction de principe du commerce transfrontalier de ces biens. Selon les informations du Conseil de l’Europe, l’éventail de biens entrant dans cette catégorie est relativement restreint, et seul un petit nombre d’entreprises les fabriquent ou en font la publicité au niveau international.

Les biens utilisés à titre secondaire pour la torture désignent les biens qui ont d’autres utilisations pratiques que celle d’infliger la peine capitale, la torture ou d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Ces biens correspondent à ceux figurant à l’annexe III du règlement anti-torture de l’UE, comme les biens conçus pour immobiliser les êtres humains ou les armes et dispositifs destinés aux autorités chargées de l’application de la loi et conçus à des fins de lutte contre les émeutes ou d’autoprotection.

Le courtage au sens de la LBT désigne la création des conditions essentielles pour la conclusion de contrats portant sur la fabrication, l’offre, l’acquisition ou le transfert de biens, le transfert de biens immatériels ou la concession de droits afférents à des biens ou, lorsque les prestations sont fournies par des tiers, la conclusion elle-même de tels contrats.

L’expression «assistance technique» provient du règlement anti-torture de l’UE. Si la recommandation du Conseil de l’Europe ne contient aucune définition, l’exposé des motifs qui l’accompagne fournit quant à lui une définition analogue à celle applicable dans l’UE. L’assistance technique désigne tout soutien technique en lien avec la réparation, le développement, la fabrication, les essais, l’entretien, le montage ou tout autre service technique, et qui peut prendre les formes suivantes: instruction, conseil, formation, transmission de connaissances ou qualifications opérationnelles, ou encore services de conseil. L’assistance technique comprend les formes d’assistance verbale et l’assistance fournie par voie électronique. La fourniture d’informations accessibles au public ne constitue pas une assistance technique.

Section 2 Interdictions et régime de l’autorisation

Art. 4 Biens utilisés à titre primaire pour la torture

L’importation, le transit et l’exportation des biens utilisés à titre primaire pour la torture sont interdits. Il est également interdit de fournir à toute personne, toute entité ou tout organisme établi dans un pays tiers des services de courtage liés à ces biens, quelle que soit la provenance de ces derniers. Il est en outre interdit de fournir ou de proposer à toute personne, toute entité ou tout organisme établi dans un pays tiers des prestations de formation concernant l’utilisation de ces biens. La publicité ou toute autre forme de promotion de ces biens ainsi que la fourniture d’assistance technique en lien avec ces biens sont également interdites. Cette interdiction concerne aussi les activités de publicité des fabricants, des distributeurs ou des agences de marketing ainsi que l’utilisation des moyens de communication de masse comme l’internet, la télévision, la radio ou la presse. La présentation et la proposition à la vente, dans le cadre d’une exposition ou d’un salon professionnel, sont également interdites. Ces interdictions sont conformes au règlement anti-torture de l’UE et à la recommandation du Conseil de l’Europe. Il n’y a pas lieu d’en prévoir d’autres.

L’importation, le transit et l’exportation de biens utilisés à titre primaire pour la torture sont soumis à autorisation si ces biens sont exclusivement destinés à un musée ouvert au public. Par «musée ouvert au public», on entend les musées accessibles au grand public. Les participants à la procédure de consultation ont émis des avis divergents concernant cette exception. Alors que certains ont demandé de l’étendre, d’autres ont proposé de la rendre encore plus stricte. Le droit communautaire prévoit une telle exception, qui va toutefois plus loin, puisqu’elle couvre la fourniture d’une assistance technique en lien avec l’exposition de ces biens dans des musées ouverts au public. L’exception prévue par la LBT doit être très restrictive à dessein, afin d’écarter tout risque de contournement de la loi.

Art. 5 Biens utilisés à titre secondaire pour la torture

Tout comme dans le règlement anti-torture de l’UE, le transit de biens utilisés à titre secondaire pour la torture est interdit lorsqu’il y a lieu de penser qu’ils sont destinés à infliger la peine capitale ou la torture (al. 1).

L’exportation et le courtage de biens utilisés à titre secondaire pour la torture sont soumis à autorisation, de même que la fourniture d’une assistance technique liée à ces biens (al. 2). Par souci d’uniformisation, la LBT utilise uniquement le terme «assistance technique», tel que défini à l’art. 3.

L’UE soumet elle aussi ces biens à un régime d’autorisation. Il ressort de l’exposé des motifs de la recommandation du Conseil de l’Europe que l’ONU et des organisations non gouvernementales de défense des droits de l’homme, comme Amnesty International, Omega Research Foundation, Physicians for Human Rights, Stockholm International Peace Research Institute et Institute for Security Studies, ont à plusieurs reprises dénoncé l’utilisation illégale d’équipements et de biens spécialisés dans l’application de la loi pour infliger la torture. En outre, des équipements de maintien de l’ordre, en particulier de contrôle des foules tels que les gaz lacrymogènes, les bombes au poivre ainsi que des armes utilisant des balles en plastique ou en caoutchouc ont été déployés de manière inappropriée lors de manifestations et d’autres réunions publiques. Certains participants à la consultation ont demandé qu’une autorisation en lien avec les biens utilisés à titre secondaire pour la torture soit requise uniquement si une autorisation n’est pas déjà obligatoire en vertu de la LCB, de la LFMG ou de la LArm ou si une activité ne concorde pas déjà avec la LPSP. S’agissant de la coordination, il convient de se référer au commentaire de l’art. 12.

Les art. 11, par. 3, et 15, par. 3, pt a, du règlement anti-torture de l’UE prévoient une exception au régime d’autorisation dans le contexte de la participation de personnel militaire ou civil à une opération de maintien de la paix ou de gestion de crise de l’UE ou de l’ONU, ou à une opération reposant sur des accords conclus entre des États membres et des pays tiers dans le domaine de la défense. La recommandation du Conseil de l’Europe contient également une exception similaire au point 3.2.1. Durant la consultation, plusieurs groupes d’intérêts ont évoqué l’impact de la LBT sur le travail de la police, notamment en lien avec les affectations transfrontalières et la fourniture d’une assistance technique, et ont demandé de prévoir à cet égard une exception au régime d’autorisation. D’aucuns ont en outre souligné le fait que certains biens utilisés par la police dans le cadre de rapatriements sous escorte policière tomberaient dans le champ d’application de la LBT et seraient donc soumis au régime d’autorisation. Il s’agit par exemple des cagoules anticrachats, qui figurent sur la liste de l’annexe III du règlement anti-torture de l’UE (n^o 1.3). Les groupes d’intérêts concernés renvoient au consid. 26 du règlement anti-torture de l’UE, selon lequel des exemptions spécifiques aux contrôles à l’exportation peuvent être prévues afin de ne pas entraver le bon fonctionnement des services de police.

Dans ce contexte, il y a également lieu d’intégrer de telles exemptions dans la LBT, à condition que les biens utilisés à titre secondaire pour la torture soient impérativement réimportés en Suisse après leur utilisation. La dérogation s’appliquerait aux affectations transfrontalières des forces de police suisses et aux opérations de maintien de la paix ou de gestion de crise à l’étranger menées par du personnel militaire ou civil.

Art. 6 Médicaments

Depuis 2019, la LPTh règle l’exportation et le commerce à l’étranger à partir de la Suisse de médicaments pouvant être destinés à l’exécution d’êtres humains (art. 21, al. 1, let. c, et al. 1^bis, LPTh). En vertu de l’OAMéd, l’exportation et le commerce à l’étranger de certains médicaments requièrent dans tous les cas une autorisation de Swissmedic. Les médicaments pouvant être destinés à l’exécution d’êtres humains sont intégrés dans la LBT afin que tous les biens soumis à autorisation qui peuvent être utilisés en vue d’infliger la torture ou la peine capitale soient couverts par la même loi. L’obligation d’obtenir une autorisation, actuellement limitée aux exportations, est élargie pour inclure la fourniture d’une assistance technique et le courtage, comme c’est déjà le cas dans l’UE (al. 2). Les autorisations sont délivrées au cas par cas, selon la pratique actuelle au titre de la LPTh. Contrairement à la réglementation anti-torture de l’UE, la LBT ne prévoit pas d’autorisation générale d’exportation.

Le transit de médicaments susceptibles d’être utilisés pour infliger la peine capitale est interdit s’il y a lieu de penser qu’ils seront utilisés à cette fin (al. 1).

Les produits chimiques pharmaceutiques utilisés pour infliger la peine capitale sont également des médicaments vitaux. L’obligation d’obtenir une autorisation permet donc de garantir que les médicaments figurant sur la liste ne soient pas transmis en vue d’infliger la peine capitale, sans empêcher leur commerce légal à des fins médicales ou vétérinaires. La liste déjà publiée par Swissmedic contenant les médicaments dont l’exportation est soumise à autorisation est intégrée dans l’ordonnance d’exécution en tant qu’annexe. Elle contient uniquement les médicaments pouvant être utilisés pour infliger la peine capitale et pour lesquels l’industrie pharmaceutique n’a pas mis en place un système de contrôle propre à empêcher une telle utilisation.

Section 3 Refus et révocation de l’autorisation

Art. 7 Refus de l’autorisation

Une autorisation est refusée s’il y a lieu de penser que les biens concernés serviront à infliger la peine capitale, la torture ou d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (al. 1), ou que les biens exportés ne resteront pas chez le destinataire final déclaré (al. 2, let. a). L’expression «avoir lieu de penser» est moins forte que «savoir» mais plus forte que «ne pouvoir exclure»; cette expression est par conséquent en corrélation avec une probabilité de réalisation d’un résultat qui n’est certes pas nécessairement garantie, mais qui doit tout de même être supérieure à la moyenne. Il s’agit de la règle du degré de vraisemblance prépondérante: l’autorité peut retenir l’exposé des faits dont la réalisation est la plus probable parmi toutes les possibilités³⁹. Dans le cas où l’accord de l’État d’origine est nécessaire à la réexportation, l’autorisation est refusée si ce dernier s’y oppose (al. 2, let. b). L’autorisation est en outre refusée si l’État de destination interdit l’importation (al. 2, let. c). De plus, par analogie avec l’art. 6, al. 1, let. c, LCB, aucune mesure de coercition fondée sur la loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb)⁴⁰ ne doit avoir été édictée (al. 2, let. d).

Dans le cadre de la procédure de consultation, plusieurs groupes d’intérêts ont proposé que l’autorité compétente évalue les demandes d’autorisation en se fondant sur les rapports des instances internationales compétentes dans le domaine de la torture ainsi que sur ceux de la Commission nationale de prévention de la torture, du Département fédéral des affaires étrangères et de la société civile. Il est prévu que le Conseil fédéral règle la procédure d’autorisation dans l’ordonnance d’exécution. Des participants à la consultation ont en outre demandé que les conditions d’autorisation soient complétés par une disposition selon laquelle l’autorisation doit être refusée si un autre État membre du Conseil de l’Europe a déjà rejeté une demande identique en substance au cours des trois dernières années (obligation de «no-undercut»). La recommandation du Conseil de l’Europe ne prévoit pas une telle obligation. Elle préconise uniquement un échange d’informations volontaire entre les États membres concernant les décisions d’octroi d’autorisations et les exportations. Il n’est donc pas indiqué que la Suisse introduise unilatéralement une obligation de «no-undercut».

Art. 8 Révocation de l’autorisation

L’autorisation doit être révoquée si les conditions d’autorisation ne sont plus remplies (al. 1).

L’autorisation peut être assortie de charges. Elle continue d’avoir force juridique même en cas de non-respect de ces charges. La LBT doit par conséquent préciser que l’autorisation peut être révoquée si les charges dont elle est assortie ne sont pas observées (al. 2).

Section 4 Dispositions pénales

Art. 9 Infractions

Est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, contrevient à l’une des interdictions visées aux art. 4, al. 1, 5, al. 1, ou 6, al. 1 (al. 1, let. a), ou exerce une activité qui requiert une autorisation en vertu des art. 5, al. 2, ou 6, al. 2, sans être titulaire de l’autorisation correspondante (al. 1, let. b). Il en va de même pour toute personne qui, intentionnellement, livre ou fait livrer des biens visés aux art. 4 à 6 à un destinataire final ou à un lieu de destination autre que celui qui figure dans l’autorisation, fait ou fait faire un courtage de ces biens pour un destinataire final ou vers un lieu de destination autre que celui qui figure dans l’autorisation (al. 1, let. c), ou fait parvenir des biens visés aux art. 4 à 6 à une personne dont il sait ou doit présumer qu’elle les transmettra, directement ou indirectement, à un destinataire final auquel ils ne doivent pas être livrés (al. 1, let. d). Est puni d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, fournit des indications inexactes alors qu’elles sont essentielles pour l’autorité qui délivre les autorisations (al. 2, let. a), n’observe pas l’une des charges dont est assortie l’autorisation (al. 2, let. b), ou ne déclare pas ou ne déclare pas correctement à la douane les biens visés aux art. 4 à 6 (al. 2, let. c). Une infraction à l’al. 1 ou 2 commise par négligence est punie d’une amende (al. 3).

Art. 10 Infractions dans les entreprises

L’art. 6 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif⁴¹ est applicable aux infractions à la LBT commises dans une entreprise, à l’instar de ce que prévoient la législation relative au matériel de guerre et celle relative au contrôle des biens. Cette disposition permet de garantir que les personnes assumant un rôle de garant qui ne veillent pas au respect des prescriptions dans leur entreprise puissent elles aussi être tenues pénalement responsables au même titre que la personne ayant commis l’acte punissable⁴².

Art. 11 Juridiction

La poursuite et le jugement des infractions relèvent de la juridiction pénale fédérale.

Section 5 Collaboration entre autorités

Art. 12 Coordination

En raison du champ d’application de la LBT, certains éléments de fait sont susceptibles de relever tant de cette nouvelle législation que de lois déjà en vigueur, auquel cas les autorités compétentes doivent pouvoir coordonner les procédures. La LPSP prévoit déjà une disposition similaire (art. 16). Les lois pouvant entrer en ligne de compte sont la LArm, la LPSP et la LCB.

Ces recoupements concernent avant tout les substances irritantes, comme l’ont relevé à juste titre certains participants à la procédure de consultation. La liste de biens du règlement anti-torture de l’UE contient les substances irritantes vanillylamide de l’acide pélargonique (PAVA, n^o CAS 2444-46-4) et capsicum oléorésine (OC, n^o CAS 8023-77-6) ainsi que des mélanges contenant au moins 0,3 % en poids de PAVA ou d’OC et un solvant. Ces deux substances irritantes ne sont citées explicitement dans aucune autre liste de contrôle de biens. En vertu de l’ordonnance du 2 juillet 2008 sur les armes (OArm)⁴³ et de l’ordonnance du 25 février 1998 sur le matériel de guerre⁴⁴, seuls le cyanure de bromobenzyle (CA, n^o CAS 5798-79-8), l’o-chloro-benzylidène-malononitrile (CS, n^o CAS 2698-41-1), la chloroacétophénone (CN, n^o CAS 532-27-4) et la dibenzo-(b,f)-1,4-oxazéphine (CR, n^o CAS 257-07-8) sont considérés comme substances irritantes. L’annexe 3 de l’OCB, quant à elle, cite les substances irritantes de manière analogue à la liste commune des équipements militaires de l’Union européenne⁴⁵ (pt ML7.d). Étant donné qu’il s’agit d’une liste indicative non exhaustive, qui se base sur une définition donnée des substances irritantes («agents antiémeutes»), le point ML7.d inclut également le PAVA et l’OC. Il y a par conséquent un recoupement entre la LBT et la LCB pour ces substances irritantes, et il se pourrait qu’une autorisation soit nécessaire en vertu tant de la LBT que de la LCB.

Les équipements nécessaires à la dissémination des substances irritantes énumérées au point ML7.d sont regroupés dans le point ML7.e. Il n’existe toutefois aucun recoupement dans ce domaine, l’annexe III du règlement anti-torture de l’UE (pts 3.1 et 3.6) excluant explicitement les équipements visés par le point ML7.e du champ d’application du règlement. En vertu de la LArm (art. 4, al. 1, let. b), les engins conçus pour porter durablement atteinte à la santé de l’être humain par pulvérisation ou par vaporisation de substances sont considérés comme des armes. Mais cela vaut uniquement pour les substances irritantes visées à l’annexe 2 de l’OArm, lesquelles ne sont pas couvertes par la LBT. Il n’y a donc pas de chevauchement entre la LArm et la LBT à ce niveau. Seuls font exception les engins conçus pour la dissémination de substances irritantes lorsqu’ils peuvent être confondus avec des armes à feu du fait de leur apparence. Ces engins sont alors assimilés à des armes au sens de la LArm (art. 4, al. 1, let. g) et tombent dans le champ d’application de cette loi, de sorte que leur exportation nécessite une autorisation en vertu de la législation sur le contrôle des biens. L’annexe III du règlement anti-torture de l’UE (pt 3.1) comprend les armes portatives qui projettent des agents chimiques incapacitants ou irritants, ce qui inclut les engins conçus pour diffuser des substances irritantes.

Les appareils produisant des électrochocs sont également considérés comme des armes selon la LArm (art. 4, al. 1, let. e). L’aliénation, l’acquisition, le courtage pour des destinataires en Suisse et l’introduction sur le territoire suisse de tels appareils sont interdits en vertu de l’art. 5, al. 2, let. c, LArm. L’exportation de ces appareils est réglée par l’OCB et est soumise à autorisation. S’agissant des appareils produisant des électrochocs et des engins conçus pour la dissémination de substances irritantes, il existe par conséquent des recoupements entre la LBT, d’une part, et la LArm en relation avec l’OCB, d’autre part, ce qui nécessite une coordination formelle et matérielle.

Des recoupements peuvent également survenir concernant les services considérés à la fois comme une assistance technique par la LBT et comme des prestations de sécurité privées au sens de la LPSP. À titre d’exemple, la formation portant sur certains biens pourrait être couverte par les deux lois et entrer ainsi dans le champ d’application tant de la LBT que de la LPSP. C’est pourquoi il est proposé de mentionner la LBT dans la disposition de la LPSP concernant la coordination (cf. commentaire de l’art. 17).

En raison des recoupements précités et outre la coordination prévue à l’art. 12, il est proposé d’adapter la LCB et de préciser que celle-ci ne s’applique que dans la mesure où la LBT n’est pas applicable (cf. commentaire de l’art. 17).

Aucun chevauchement n’a encore été identifié entre le champ d’application de la LBT et celui de la LFMG. Il est toutefois prévu que la LBT soit subsidiaire à la LFMG (cf. art. 2, al. 3).

Compte tenu des recoupements potentiels avec d’autres textes législatifs, le règlement anti-torture de l’UE contient également, à l’art. 11, par. 1, une règle de conflit qui exclut de l’annexe III les biens régis par le règlement (UE) n^o 258/2012⁴⁶ sur les armes à feu, le règlement (UE) n^o 2021/821⁴⁷ sur les biens à double usage, qui est la nouvelle version du règlement (CE) n^o 428/2009⁴⁸, ou la position commune 2008/944/ PESC⁴⁹.

Art. 13 Entraide administrative entre autorités suisses

L’article prévoit que les autorités compétentes de la Confédération et des cantons se communiquent et communiquent aux autorités de surveillance compétentes les données nécessaires à l’exécution de la LBT.

Cette communication doit se faire dans le respect des exigences légales de la Confédération et des cantons en matière de protection des données. Des participants à la procédure de consultation ont signalé des imprécisions concernant la protection des données. Il était prévu à l’origine que les autorités pénales communiquent sans délai les décisions qu’elles ont rendues qui tombent dans le champ d’application de la LFMG, de la LArm, de la LExpl, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur les mesures économiques extérieures⁵⁰ et de la LCB. Toutefois, étant donné que la communication des décisions rendues est avant tout pertinente sous l’angle des législations relatives au contrôle des biens et au matériel de guerre, en lien avec l’octroi de licences générales d’exportation et d’autorisations initiales, une telle disposition ne sera finalement pas inscrite dans la LBT. La LPSP, la LCB et la LFMG seront cependant complétées par une disposition mentionnant également les décisions rendues sur la base de la LBT (cf. commentaire de l’art. 17).

Art. 14 Entraide administrative entre autorités suisses et étrangères

L’autorité qui délivre les autorisations doit pouvoir collaborer et échanger des données avec les autorités compétentes d’autres États. Une telle collaboration a déjà fait ses preuves, notamment en lien avec la législation sur le contrôle des biens. La Suisse ne pourra toutefois obtenir des données des autorités étrangères que si elle est également en mesure de leur en fournir. Cette disposition met donc notamment en œuvre l’échange d’informations entre les États membres prévu par la recommandation du Conseil de l’Europe au sujet des autorisations accordées et des exportations réalisées.

L’échange d’informations doit être limité à l’exécution de la LBT (en Suisse) et des prescriptions étrangères comparables. Les autorités étrangères doivent être liées par un devoir de discrétion et garantir une protection contre l’espionnage économique (al. 1, let. b).

L’autorité qui délivre les autorisations est habilitée à fournir à l’étranger des données sur la nature, la quantité, le lieu de destination et d’utilisation, l’usage et les destinataires finaux des biens, les personnes qui participent à la fabrication, à la livraison ou au courtage des biens, et les modalités financières de l’opération concernée (al. 2).

Section 6 Dispositions finales

Art. 15 Exécution

Le Conseil fédéral règle par voie d’ordonnance les dispositions d’exécution, la procédure d’autorisation et l’exécution à la frontière, et désigne l’autorité qui délivre les autorisations et l’autorité chargée du contrôle. Il pourrait s’agir d’unités administratives du DEFR ou du Département fédéral de justice et police, ou de Swissmedic. Il n’est pas prévu de créer une nouvelle autorité qui délivre les autorisations ni une nouvelle autorité chargée du contrôle (cf. ch. 6.1 concernant les conséquences du projet pour la Confédération). Le rôle d’autres offices concernés par le projet devra aussi être réglé par voie d’ordonnance, de même que la durée de validité des autorisations.

Art. 16 Rapport

Tout comme pour la LCB et la LEmb, le Conseil fédéral devra, chaque année, informer l’Assemblée fédérale de l’application de la LBT dans son rapport sur la politique économique extérieure. Cette obligation de rendre compte sert la transparence des travaux du Conseil fédéral.

Art. 17 Modification d’autres actes

Loi fédérale sur le matériel de guerre

L’art. 41 LFMG est complété par un deuxième alinéa, qui prévoit que les autorités pénales transmettent d’office à l’autorité qui délivre les autorisations les décisions qu’elles ont rendues qui tombent dans le champ d’application de la LFMG, de la LArm, de la LPSP, de la LExpl, de la loi fédérale sur les mesures économiques extérieures, de la LCB et de la LBT. L’al. 1 est quant à lui simplifié d’un point de vue linguistique.

En vertu de l’art. 9, al. 1, LFMG, doit être titulaire d’une autorisation initiale toute personne (physique ou morale) qui a l’intention, sur le territoire suisse, de fabriquer du matériel de guerre, de faire le commerce de matériel de guerre ou d’en faire le courtage, à titre professionnel, pour des destinataires à l’étranger. Cette autorisation initiale est accordée aux personnes physiques ou morales qui offrent les garanties nécessaires d’une gestion régulière de leurs affaires et dont l’activité prévue n’est pas contraire aux intérêts du pays (art. 10, al. 1, LFMG). Afin de pouvoir évaluer si une personne physique ou morale offre ces garanties nécessaires, le SECO, en tant qu’autorité compétente en matière d’autorisation, doit savoir si cette personne a été condamnée pour infraction à la LFMG, à la LArm, à la LPSP, à la LExpl, à la LCB ou à la LBT.

Loi sur les produits thérapeutiques

L’art. 21, al. 1, let. c, et al. 1^bis, LPTh est abrogé. Le régime de l’autorisation prévu par la LPTh pour l’exportation de médicaments pouvant être utilisés en vue d’infliger la peine capitale est intégré dans la LBT (cf. commentaire de l’art. 6). Toutes les dispositions relatives aux biens visés par le règlement anti-torture de l’UE sont ainsi regroupées dans une seule loi.

Loi fédérale sur les prestations de sécurité privées fournies à l’étranger

La disposition relative à la coordination (art. 16 LPSP) est adaptée pour inclure la LBT. Les prestations considérées comme étant une assistance technique au sens de la LBT peuvent également être des prestations de sécurité privées au sens de la LPSP. Un élément de fait peut ainsi tomber dans le champ d’application à la fois de la LBT et de la LPSP. Étant donné que l’évaluation matérielle se base sur des critères différents dans ces deux lois, il est probable que ce recoupement engendre des problèmes de cohérence lors de l’application des bases légales. Il convient par conséquent de prévoir dans la LPSP que les éléments de fait couverts à la fois par la LPSP et la LBT puissent être coordonnés sur le plan matériel, comme c’est le cas aujourd’hui en lien avec la LCB, la LFMG et la LEmb. Le Conseil fédéral prévoit en outre d’adapter en conséquence l’art. 8a de l’ordonnance du 24 juin 2015 sur les prestations de sécurité privées fournies à l’étranger⁵¹, qui règle l’obligation de déclarer en rapport avec la LFMG et la LCB.

L’art. 28 LPSP est par ailleurs complété par un nouvel alinéa (al. 3): afin que l’autorité qui délivre les autorisations puisse disposer de tous les éléments pertinents pour statuer sur une demande ou une déclaration, il est important que les autorités pénales l’informent sans délai des décisions qu’elles ont rendues qui tombent dans le champ d’application de la LCB, de la LFMG, de la LBT, de la LArm, de la LExpl et de la loi fédérale sur les mesures économiques extérieures.

Loi fédérale sur les mesures économiques extérieures

Étant donné que la LBT prévoit un rapport annuel sur l’application de la loi, l’art. 10 de la loi fédérale sur les mesures économiques extérieures doit être adapté pour inclure la LBT dans la liste des lois faisant l’objet d’un rapport annuel joint aux rapports sur la politique économique extérieure.

Loi sur le contrôle des biens

Les dispositions de la LBT priment celles de la LCB. La LBT est donc également mentionnée à l’art. 2 LCB. Les critères de refus de la législation relative au contrôle des biens ne sont ainsi pas applicables aux biens utilisés pour la torture, auxquels ils ne sont de toute façon pas adaptés. Les critères de refus prévus par la LBT s’appliquent à la place.

Par ailleurs, deux modifications de la LCB ne concernent que le texte français:

• – la première vise à préciser la définition du terme «courtage» (art. 3, let. e);

• – la seconde vise à apporter une correction grammaticale et à clarifier la formulation (art. 14, al. 1, let. e).

Le SECO est habilité à délivrer des licences générales d’exportation ordinaires ou extraordinaires. Afin qu’il puisse examiner si les conditions de délivrance d’une licence générale d’exportation sont remplies, il est important que les autorités pénales lui transmettent sans délai et d’office les décisions qu’elles ont rendues qui tombent dans le champ d’application de la LCB, de la LFMG, de la LArm, de la loi du 21 mars 2003 sur l’énergie nucléaire⁵², de la LPSP, de la LExpl, de la loi fédérale sur les mesures économiques extérieures et de la LBT. L’art. 19 LCB est ainsi complété par un al. 2. L’al. 1 est quant à lui simplifié d’un point de vue linguistique.

6 Conséquences

7 Aspects juridiques