38 II 479
— Verursachen des Schadens durch zusammenwirkendes V e r- \<ulden mehrerer — bei dieser Auffassung gegeben sind. Anderseits ergibt sih daraus aber auch, dass sie nicht notwendig für den ganzen effektiven Schaden haftbar erklärt werden müssen, sondern für einen Teil von der Ersasspflicht entbunden werden können, \ofern nämlich die Vorausséhungen, die Art. 51 dafür aufstellt, zutreffen (vergl. speziell binsihllih des diefem Artikel zu Grunde liegenden Prinzipes des Gleichgewichts zwishen Schuld und Schadenersatz den bereits angeführten Entscheid in Sachen Rückert gegen Bläsi Erw. 6). Dies is aber der Fall. Denn einmal darf das Verschulden der Bekllagten, das nah dem Gefagten lediglich in einer gewifsen Vernachlässigung der Erziehung besteht, offenbar in Verhältnis zu andern Fällen, wo Berlessungen der elementaren Überwachungspflichien in Frage standen, als leichteres angesehen werden. Sodaun if auch auf die wenig günstigen Æonomischen Verhältnifse der Beklagten — Guggisberg hat aht, zum grösseren Teil noch unerwacsene Kinder, Buzzi bekleidet die Stelle eines Werkführers — billige Nücssicht zu nehmen. Denn wenn auh Art. 51 im Gegensass zu Art. 44, Abs. 2 des neuen Obligationenrechts dieses Moment nicht ausdrücklich erwähnt, fo darf es doch unhbedenklich als in dem allgemeinen Begriff der zu würdigenden „Umstände“ eingeschlossen gelten. Jn Anbetracht all dieser Verhältnisse rechtfertigt es sich, die Höhe des von den Beklagten insgesamt zu leistenden Ersatzes auf 3000 Fr. zu bestimmen. Für diese Summe haben sie nach dem Gesagten der Klägerin solidarisch zu haften; — erftaunt :
Die Berufung des Beklagten Guggisberg wird abgewiesen, diejenige der Klägerin teilweise, d, h. dahin als begründet erklärt, dass die Beklagten Buzzi und Guggisberg solidarisch zur Zahlung einer Entschädigung von 3000 Fr. famt Zinfen zu 5 %% seit 29. August 1909 an die Klägerin verpflichtet werden.
76, Arfeil der I, Zivislabfeisung vom 12. Jusi 1912 in Sachen D. Maier & Cie., Bekl., Widerkl. u. Ber.-Kl., gegen Siccardy, Kl., Widerbekl. u. Ber.-Bekl.
Art. 56 OG. Rechtsanwendung beim Distanzkauf. — Recht jeder Fertragspartet, die ihr obliegende Teiuteisfung aus einem Sukzessivlieferungsgeschäste zurückzuhalten, wcenn sich der Gegenkontrahent mil einer früher rerfallenen Teilleistung im Verzuge befindet. Die blosse Erklärung, künftig nicht mehr bezw. nur zu vertragswidrigen Bedingungen liefern zu wollen. begründet noch keinen Verzug des Verkäufers.
Das Bundesgerticht hat auf Grund folgender Prozesslage :
Á. — Der Kläger Siccardy verkaufte durch VBertrag vom 22. Dezember 1909 der Beklagten D. Maier & Cie, 4000 bis 5000 kg « rondelles en caoutchouc » Ia Qualität, lieferbar bis 1. Dezember 1910, zum Preise von 7 Fr. 25 Cts. per kg. Nachdem schon in den Monaten Dezember 1909, Januar und Februar 1940 kleinere Quanten geliefert und bezahlt worden wa=- ren, fandte der Kläger am 2. März 1910 der Beklagten neuerdings 138,8 kg der fraglichen roudelles, nämlich 38,8 kg durch die Post, 100 kg als Frachtgut und übermittelte ihr hiefür zwei Rechnungen vou 283 Fr, 30 Cts. « payable en ma traite fin mars » und vou 035 Fr., « payable en ma traite le 1d avril prochain ». Anbvererseits rief die Beklagte am 11. März je weitere 200 kg auf Anfang April und Mai 1910 ah und ermächtigte am 14. März den Kläger, für die beiden Fakturen vom 2. März 2 Wechsel auf sie, zahlbar zu den von ihm angegebeneu Terminen bei der Eidgenössischen Bank in Basel zu ziehen. Noch vor Verfall dieser Wechsel erhoben sich indessen zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über einen von der Beklagten geforderten nachträglichen Preisabzug an der (bezahlten) Faktur vom 27. Dezember 1909. Infolgedessen ssrieb der Kläger der Beflagten am 19. März, dass er nicht mehr liefern werde, bevor die beiden noch ausstehenden Rechnungen, bezw. Tratten, alfo auch diejenige per 15. April bezahlt seien; am 24. März ftellte er die
weiteren Begehren, dass ihm vor Ausführung weiterer Lieferungen eine genaue Tabelle über die Verteilung der Ünuftigen Abrufe eingeschickt werde, dass künftig die Waare in Laval vor Empfangnahme geprüft und auch bezahlt werden müsse. Die Beklagte erwiderte auf den ersteren Brief am 20. März, dass sie keinerlei Zahlung leisten werde, wenn der Kläger die abgerufene Ware nicht liefere, auf den legteren erklärte sie am 23. März, dass sie die darin gestellten Bedingungen nicht anerkenne. Dementsprechend liess sie die beiden Wechsel per Ende März und 15. April 1940 uneingelöst zurückgehen. Der Beklagte seinerseits stellte die Lieferungen ein und klagte bei den baslerischen Gerichten auf Zahlung der Wechselsummen, inklusive Retour- und Zahlungsbefehlskosten, zusammen 921 Fr. 50 Cis. nebst Zinsen zu 6 4 auf den Wechselsummen je seit Verfalltag. Die Beklagte bestritt diese Forderung an sich nicht, erhob aber widerklageweise eine Gegenforderung von 8000 Fr. wegén des ihr durch Nichtlieferung des vertraglichen Nestquantums von zirka 4000 kg rondelles entgangenen Gewinns.
Sachverhalt
B. — Durch Urteil vom 22. Dezember 1911 hat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides die Klage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen.
C. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte.rehtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit folgenden Anträgen:
1. Es seien die Urteile des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom 141, November 1911 und des Appellationsgerihtes Basel-Stadt vom 22. Dezember 1911 aufzuheben.
2. Der Kläger sei mit feiner Klage gänzlih abzuweisen und widertlageweise zur Zahlung von 7083 Fr. 70 Cts. nebst 5 4 Zins vom Tage der Widerklage an zu verurteilen.
3. (Kosten). y 4. Eventuell sei zunächst entweder durch das Bundesgericht selbft oder durch Rücckkweisung der Akten an die Vorinstanz das Gutachten eines Sachverständigen über folgende Punkte einzuholen :
a) dass es für einen Käufer, der auf Abruf kaufe, unmöglich sei, von vornherein eine genaue Tabelle über seine künftigen Ab- 4. Obligationenrecht, N° T6, 481 rufe auszufertigen, und dass dies überhaupt und insbesondere in dieser Branche nicht üblich sei,
b) dass es in dieser Branche üblich sei, die Zahlung dreissig Tage nach Eingang der Ware zu leisten, c) dass der Käufer, der auf Abruf kaufe, wenn der Vertrag uihts Gegenteiliges bestimme, vollständig frei sei, abzurufen, wann und wie er wolle, d) dass die fraglichen rondelles ein Saifonartifel seien, für den in den Monaten Juni-August die Hauptnachfrage herrsche, und dass daher die Nachfrage nah solchen im Sommer 1940 fehr gross gewesen sei, e) dass der ihr, der Beklagten, entgangene Gewinn mindestens 2 Fr. per kg betrage, f) dass solche rondelles aus Automobilshläuchen verfertigt werden, und die Selbstfabrikation unter diesen Umständen für sie, die Beklagte, einen Verlust habe bringen müssen.
D. — Jn der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten die gestellten BerufungZanträge erneuert, Der Vertreter des Klägers hat auf Abweisung der Berufung angetragen; — ‘ in Erwägung:
4. — Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist gegeben. Deun einerseits übersteigt der Streitwert der — allein materiell zu beurteilenden — Widerklage auch nach Abzug des nur zur Verrehnung mit der Klageforderung geltend gemachten Teiles den Betrag von 2000 Fr., — übrigens speziell auch die für das mündliche Berufungsverfahren erforderlichen 4000 Fr. — Anderseits ift auh das weitere Erfordernis der Anwendbarkeit eidgenössischen Rechtes gegeben, nachdem beide Parteien — der Kläger son vor erster, die Beklagte ausdrücklich vor zweiter Jnstanz — sich auf schweizerisches Recht berufen und damit zur Genüge bekundet haben, dass sie die Regelung ihrer vertraglichen Beziehung diesem unterstellt hahen wollten.
2. — Jn der Sache selbst ist mit den Vorinstanzen davon auszugehen, dass von einer Schadenersassforderung wegen Nichterfüllung, wie sie den Gegenstand der Widerklage bildet, vorliegend shou deshalb nicht die Rede sein kann, weil die Beklagte dur ihr Verhalten den Kläger zur Einstellung der Lieferungen berechtigt hat. Denn un- 482 À. Oberste Zivilgerichtsiaslanz. — I. atericlrechiliche Entscheidungen.
bestrittenermassen handelt es sich bei dem Vertrage vom 22. Dezember 1909 zwischen den Parteien um ein fog. Sukzessivlieferungsgeschäft, d. h. um einen Kauf, bei dem die Ware nah Meinung der Parteien in Raten auf Abruf geliefert werden sollte. Bei solchen Geschäften kaun aber zwar jeder Kontrahent im Zweifel die ihm obliegende Teilleistung (der Verkäufer die weitere Lieferungsrate, der Käufer den Kauspreis sür die frühere Teillieferung ) zurücthalten, wenn der Gegenkoutrahent seinerseits mit einer Teilleistung (alfo der Käufer mit einer Kaufpreis-, der Verkäufer mit ciner Lieferungsrate) im Verzuge ist, dagegen besteht dieses Recht nicht etwa auh shon bei bloss drohendem Verzuge: die Rückhalzung ist also nur zuläfsig, um die Vornahme einer bereits verfallenen und nicht um die Vornahme einer erst künftig verfalleuden Leistung durch den Gegenkontrahenten zu erzwingen (vergl. darüber einerseits die Entscheide in Praris des Bunudesgerichtes Bd. T Nr. 64 und 103, anderseits. Staub, Erkurs zu § 374 Nr. 119). Demnach war aber der Kläger mit dem Momente und für fo lange befugt, weitere Lieferungen zu verweigern, als die Beflagie den per Ende März 1910 verfallenen Wechfel über 283 Fr. 30 Cts. nicht einlöste. Denn dieser Wechsel war für die eine Teillieferung vom 2. März gezogen worden, Judem die Be=- flagie sich am 14. März mit der Wech)elziehung einverstanden erÉlärte, anerfaunte sie, day der Kaufpreis für jene Lieferung am Verfalltage des Wechsels fällig sei; tie kaun sich daher nicht, wie sie dies im Prozesse versucht hat, zur Rechtfertigung der Nichteinsösfung des Wechsels darauf berufen, dass sie nah der bisherigen Übung eine längere Zahlungsfritt hätte beauspruchen können; denn diese Übung könnte nur dann in-Betracht fallen, wenn keine Vereinbarung über den Zahlungstermin vorläge. Vielmehr Hätte fte dio Lahlung nur dann verweigern dürfen, wenn der Kläger feinerseits sich an lekterem im LieferungSverzuge befundeu hätte. Dies behauptet nun allerdings die Beklagte, aber zu Unrecht. Denn es steht fest, dass sie die nächste Lieferuug erst auf Anfang April abgerufen hatte, und zwar wie aus dem massgebenden Briefe vom 11. März hervorgeht, ausdrüclich uur in dem Sinne, dass die abgerufenen 209 kg bis dann fpediert, d. h. ab Laval versandt fein und nit, dass sie bis daun in Basel eingetroffen sein müsen.
Wurde aber die nächste Lieferungsrate erst Anfang April fällig, so kann logischer Weise nicht davon gesprochen werden, dass der Beklagte sich bei Verfall des Wechsels, Ende März im Verzuge befunden habe. Denn die blosse Drohung, nicht zu liefern, begrün=- det sowenig einen Lieferungsverzug des Verkäufers, wie die Drohung, nicht zu zahlen, einen Zahlungsverzug des Käufers. Aus heiden ergibt sich vielmehr nur die Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit eines künftigen Verzuges. Vorhanden ist der Verzug erst dann, wenn die Drohung verwirklicht, die Leistung also tatsächlich bei Verfall nicht bewirkt worden ist. Die in den Schreiben des Klägers vom 19. und 24. März 1940 enthaltene Erklärung, dass er fünftig nur noch unter gewissen Bedingungen liefern werde, Tonnte ihn für sich allein also auch daun nicht in Verzug bringen, wenn diese Bedingungen, wie dies wenigstens zum Teil offenfihtlich zutrifft, vertragswidrig waren. Lediglih wegen der daraus fih ergebenden Wahrscheinlichkeit eines künstigen Verzuges aber durfte die Beklagte nach dem eingangs Gefagten die Zahlung bereits aus= geführter Lieferungen nicht verweigern. Jndem sie dies dennoch tat, geriet sie ihrerseits in Zahlungsverzug und gab damit dem Kläger das Recht, die Lieferungen einzustellen. Zu einem andern Ergebnis fönnte man auch dann nicht gelangen, wenn man enfprechend dem heutigen Verlangen der Beklagten bei der Bestimmung der Fällig= feit des Wechsels die Respekttage mitberücksichtigen wollte, da der Kläger nah dem Wortlaute des Abrufes feiner Vertragspflicht offenbar auh -dann noch genügt hätte, wenn er die Ware erst am 2, oder 3. April versandt hâtte.
Die Widerklage muss daher schon aus diesen Gründen, und ohne dass es des Eintretens auf die weiteren Einreden des Klägers bedürfte, verworfen werden ; — erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellastionsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 22. Dezember 1914 in allen Teilen bestätigt.