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4. Die Klägerin hat zur Begründung ihres prinzipalen Begehrens auf vollständige Guiheissung der Klage — gänzliche Abweisung der Konventionalstrafforderung des Beklagten — gestüsst auf Art. 184 OR einerseits die in Frage stehende Konventionalstrafflausel als widerrechtlich und unsitilich im Sinne des Art. 17 OR angefochten und anderseits behauptet, dass ihr die Einhaltung der vertragsgemässen Leistungsfrist wegen Verschulden der Gegenpartei und wegen höherer Gewalt nicht möglich gewesen sei.

2. Die Konventionalstrafklausel soll widerrechtlich unv unfittlich sein, shon wegen der Höhe des vereinbarten Betrages von 2000 Fr., von der vierten Verspätungswoche an, und sodann auch deshalb, weil die vertraglich vorgesehene Frist für die Arbeitsausführung der Klägerin überhaupt zu kurz bemessen gewesen sei. Diese beiden Argumente gehen fehl.

Wegen der vereinbarten Strafhöhe ist allerdings die AnFechtung einer Strafklausel auch aus dem Gefichtspunkte des Art. 17 OR entgegen der Auffassung der kantonalen Jnstanzea AS 38 II - — 1912 7 8 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. — I, Materieltrechtliche Entscheidungen.

nicht sslechthin ausgeschlossen. Allein diese grundsässliche Anfechtung: seÿt voraus, dass die Strafe nicht nur mit der zu sichernden Leistungdes Sirafschuldners überhaupt und speziell mit dem Juteresse des Strafgläubigers hieran, in einem unbilligen Missverhältnis steht — was lediglich zu ihrer Ermässigung dur den Richter auf Grund des. Art. 482 OR genügen würde —, sondern dass sie inihrer Anwendung direkt den wirtschaftlichen Ruin des Schuldnersherbeiführen würde und sich geradezu als wucherische Ausbeutung. dieses wirtschafstlich schwäcern Vertragsteils dur den wirtschastlich stärkeren Gläubiger darstellt (vgl. hierüber aus der deutschen Gerichtspraxis-Seuffer ts Archiv 61 Nr. 197 S 351 ff. undEntsch. des NG 68 Nr. 58 S 229 fff.). Um eine solche Situation: handelt es sich hier offenbar nicht. Denn ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis, wie der wucherishe Missbrauch der Machtdes Stärkeren erfordert, bestand zwischen der Klägerin als selbständiger Bauunternehmerin und dem Beklagten als Bauherrn überhaupt nicht. Und zudem ist weder dargetan, dass die Klägerin zur Eingehung der Konventionalstrafbedingungen in ungehöriger Weise gedrängi worden ist, noh, dass die Erfüllung der Über-- nommenen Strafverpflichtung ihre ökonomischen Kräfte [Qlechihin. übersteigen würde.

Ebenso unbehelflich ist auch die Berufung der Klägerin auf dieangeblich zu kurze Arbeitsfrist. Die Klägerin war, wie dieVorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, auf Grund ihrer Fachz kenntnis in der Lage, sich über die Möglichkeit der ArbeiiZaus-- führung in der vertraglich vorgesehenen Zeit Nechenschaft zu. geben. Sie hat daher mit ihrer freien Entschliessung, den Vertrag einzugehen, die Verantwortung für die Einhaltung der gesetzten. Frist, die übrigens nach dem Befunde des gerichtlichen Experten an sich möglich war, rechtmässig übernommen. Y

3. Aus dem Gesichtspunkte des vom Beklagten zu. vertretenden Verschuldens an der verspäteten Vertrag9-- erfüllung hat die Klägerin vor Bundesgericht noch folgende Ein=- wendungen aufrecht erhalten: Die Ausführung ihrer Arbeiten sei. verzögert worden :

a) durch nicht rechtzeitige Ablieferung der Baupläne seitens desbauleitenden Architekten:

b) durch die Berspätung der Fundamentausgrabungen durch den Unternehmer der Erdarbeiten;

c) durch die Ausführung von der Klägerin nachträglich übertragenen Mehrarbeiten ;

e) zufolge der vom Beklagten nach Eintritt des Frostwetters erzwungenen, jedoch unnötigen Erstellung eines Schussdaches, das die Forisetzung der Arbeiten bei Tauwetter verunmöglicht habe.

Bei Beurteilung dieser Einwendungen sind die kantonalen Jnstanzen mit Recht von der Annahme ausgegangen, dass die Klägerin hinsichtlich der behaupteten Entlastungstatbestände beweispflichtig sei (vergl. AS 23 Nr. 38 Erw. 4 S. 235). Und in der Beweisfrage selbst haben sie — wesentlich auf Grund der eingeholten te-

nischen Expertise und, hinsichtlih der Notwendigkeit des Schuss- daches (lit. e), auh in Berücksichtigung des eigenen Verhaltens der Klägerin, die das Dach auf Verlangen des Beklagten gemäss dem Veriragênachtrage vom 8. November 41907 erstellte, ohne dieser Zumutung gegenüber zunächst das dort vorgesehene Schiedsverfahren anzurufen — in allen Punkten aktengemäss und daher für das Bundesgericht verbindlich entschieden. Es kann deshalb einsah auf die einschlägigen Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils verwiesen werden. Danach steht fest, dass die Klägerin wegen nicht rechtzeitiger Planlieferung (lit. a) während 14 Tagen und wegen Nückstandes der Maurerarbeiten (lit. €) während weiteren 10 Tagen, also insgesamt während 3—4 Wechen, in der Durchführung ihrer Arbeiten ohne eigene Verantwortlichkeit gehemmt war.

4. Auf Verzögerung durch höhere Gewalt beruft sich die Klägerin heute noch unter Hinweis darauf, dass ihre Arbeiter im Oktober 1907 einen Streik durchgeführt hätten, der ohne ihr Verschulden ausgebrochen sei und dessen Wirkungen sie nicht durch Beschaffung von Ersassarbeitern abzuwenden vermocht habe. Die Vorinstanz hat, entgegen dem Entscheide des Bezirksgerichts, diesen Einwand gutgeheissen und die Klägerin demnach für weitere 8 Tage ihres Leistungsverzugs entschuldigt, mit der Begründung, jener Streik lasse sich nach den Akten in der Tat nicht auf einen besonderen Anstand der Klägerin mit ihren Arbeitern zurückführen, sondern habe seinen Grund in den damals auf dem Plahe Winterthur im Baugewerbe allgemein unruhigen Arbeiterverhältenissen gehabt, denen gegenüber die Klägerin ohnmächtig gewesen sei. E An die in dieser Argumentation liegende tatsächliche Feststellung der Ursache des Streiks ist das Bundesgericht gebunden; dem vom kantonalen Nichter hieraus gezogenen rechtlihen Schlusse aber fann nicht beigepflichtet werden. Der Begriff der „höheren Gewalt“ ist vom Gesegzgeber selbst nicht umschrieben worden, und- das BundeZgericht hat es in seiner bisherigen Praxis vermieden, zu dessen verschiedenen wissenschaftlichen Definitionen in bestimmter Weise Stellung zu nehmen. Jmmerhin führen die vorliegenden Präjudizien (vergl. AS 23 Nr. 154 Erw. 2 S. 1123; 28 Ik Nr. 29 Erw. 6 S. 253 f; 31 Il Nr. 33 Erw. 3 S. 218; 35 11 Nr. 70 Erw. 2 S. 946; 36 11 Nr. 9 Erw. 4 S. 60) im Einklang mit der Doktrin zu dem Schlusse, dass darunter nur Ereignisse zu beziehen sind, die, wie insbesondere gewisse Naturerscheinungen, Überraschend und mit unwiderstehliher Gewalt über den Betroffenen hereinbrechen, deren Eintritt also nicht voraussehbar ist und deren Wirkungen nicht abgewendet werden können. Zu diesen Ereignissen aber gehört der Streik unter den heutigen wirtschastlichen und sozialen Verhältnissen jedenfalls allgemein nicht. Vielmehr ist an der shon i. S. Müller g. A.-G. Stikerei Feldmühle (AS 28 L ec.) vertretenen Auffasfung unbedenklih festzuhalten, dass nämlich der Streik im heutigen Wirtschaftsleben als Kampfmittel der Arbeiter zur Durchsetzung ihrer ökonomischen und sozialen Bestrebungen so gebräuchlich geworden ist, dass er vom Arbeitgeber in gewissem Masse stets voragusgesehen und häufig

auch in seinen Wirkungen durch geeignete Gegenmassnahmen abgeschwächt! oder sogar völlig illusorisch gemacht werden kann. Er bildet ein erfahrungsgemäss insbesondere dem Baugewerbe immanenties Stôrungêmoment, derart, dass ein Bauunternehmer heutzutage jederzeit mit der Möglichkeit wenigstens gelegentlicher kürgerer Unterbrechungen des normalen Arbeitsbetriebes durch Streikbewegungen rechnen und seine Verpflichtungen danach einrichten muss, sei es durch entsprechend largere Bemessung der Ausführungszeit bei grösseren Unternehmungen, sei es durch vertraglichen Vor- ?

behalt des Streikrisikos gegenüber dem Bauherrn. Demnach kann unter den hier gegebenen Verhältnissen, entgegen dem Entscheide der Vorinstanz, der in Rede fiehende Streik von nur achttägiger Dauer nit als ein Ereignis höherer Gewalt anerkannt und zu i Gunsten der Klägerin berückfihtigt werden. ¿ 5. — Zur Begründung ihres eventuellen Begehrens um Nichtberüfsichtigung der Zeit des Winterunterbruchs der Arbeiten (17. Dezember 1907 bis 23. März 1908) bei Berehnung der Konventionalstrafe hat die Klägerin geltend gemacht, die vom Beklagten zu erwartende Verzögerung ihrer Arbeiten hätte für sich allein — d. h. auch ohne die weitere von ihr selbst verschuldete Verzögerung — schon zur Folge gehabt, dass die Errichtung des Rohbaues bis zum Frosteintritt und damit die Vornahme der Jnnenarbeiten während der Winterszeit mit Vollendung des Gebäudes auf den vorgesehenen Frühjahrstermin nicht mehr möglich gewesen sei. Allein dieser Umstand spielt für die grundsässliche Frage des Verfalls der Konventionalstrafe keine Rolle; hiesür genügt vielmehr die blosse Tatsache, dass die Klägerin mit den übernommenen Arbeiten an dem um die Verzögerungsfrist zu Lasten des Beklagten verlängerten Vertragstermin, d. h. zirka Mitte November 4907, nict fertig ‘war, sondern die Arbeiten faktisch erst gegen Ende April 41908 beendigt hat, ohne sich für die Zwischenzeit über einen weitern Entlastungsgrund im Sinne des Art. 181 OR ausweisen zu können. (Als ein folcher, speziell als „höhere Gewalt“ kann nach dem früher Gesagten natürlich nicht eiwa der Frosteintritt angerufen werden, da diesem Ereignis unzweifelhaft das Erfordernis der Nicht-Voraussehbarkeit mangelt.) Anders wäre, wie der Vertreter des Beklagien heute zutreffend eingewendet hat, nur zu entscheiden, wenn. die Auslösung der Konventionalstrafe vom Eintritt eines Schadens des Strasgläubigers zufolge der Nichteinhaltung der Vertragsfrist abhängen würde; dies ist aber nach der ausdrülichen Bestimmung des Art. 180 OR nicht der Fall,

6. Zst demngch die Konventionalstrafe an sich mindestens — d. h. in dem der Klägerin günstigsten Falle einer Aufrundung der in Erwägung 3 oben ermittelten Abzugszeit auf 4 Wochen — in dem von der Vorinstanz berechneten Betrage von 36,809 Fr.

verfallen, so bleibt noch zu prüfen, ob dieser Betrag dem Beflagten gemäss feinem Hauptantrage v oll zuzusprechen sei oder ob nichi vielmehr, im Sinne des Eventualbegehrens der Klägerin, eine Reduktion der Strafsumme in Anwendung des Art. 182 OR sich rechtfertige. Hiebei ist davon auszugehen, dass nach verbindlicher, weil auf das Gutachten des technischen Experten gestügter, Feststellung der Vorinstanz die der Klägerin gesetzte Erfüllungsfrist so knapp bemessen war, dass sie überhaupt uur für den — zum vornherein unwahrscheinlihen —— Fall eines vollständig glatten Verlaufes der Arbeiten eingehalten werden konnte, und dass überdies der Endtermin der Frist so nahe an den Winter herangerückt war, dass eine Überschreitung dieses Termins die Gefahr des längeren Arbeitsunterbruchs durch den Frosteintritt mit sich brachte. Dazu kommt entscheidend, dass die vom Beklagten zu verantwortende Verzögerung der Arbeiten um zirka 4 Wochen diese Gefahr jedenfalls erheblich gesteigert, wenn nicht geradezu zur Verwirklihung gebracht hat. Denn angesichts der Tatsache, dass die Klägerin ihre Arbeiten nach deren Wiederaufnahme: im Frühjahr in ungefähr einem Monat (23. März bis 27. April) zu Ende geführt hat, darf mit der Möglichkeit gerehnet werden, dass sie ohne diese Verzögerung die Arbeiten noch vor Eintritt der Frostperiode beendigen und damit die schwere Folge des Laufes der Konventionalstrafe während der ganzen Wintierszeit hätte abwenden können. Unter diesen Umständen erscheint eine ganz erhebliche Reduktion der verfallenen Strafsumme als Gebot der Billigkeit. Und wenn nun die Vorinstanz den Strafzuspruch auf 15,000 Fr. beschränkt hat, so liegt für das Bundesgericht keine Veranlassung vor, diese Anwendung ihres billigen Ermessens zu beanstanden, besonders da jene Summe den vom kaufmännischen Experten ermittelten esfektiven Schaden des Beklagten zufolge der verspäteten Fertigstellung des Baues zum grössten Teil deckt und der vorinslanzlihe Entscheid demnah auch aus diesem Gesichtspunktie, der bei Anwendung von Art. 182 OR sehr wohl mit herangezogen werden kann, den Verhältnissen des Falles im Hinblick auf das beidseitige Vershulden der Parteien durchaus gerecht wird. Das angefochtene Urteil ist somil in der Hauptsache ohne weiteres zu bestätigen. Dagegen ist dem eventuellen Begehren der Klägerin um

Festsetzung des Zinsbeginns schon auf den 1. Juli 1908 zu entFJprehen, da die abweichende Bestimmung des obergerichtlichen Dispositives nah der zugehörigen unangefohtenen Begründung auf einem blossen Versehen beruht; — erkannt:

Die Berufungen beider Parteien werden abgewiesen und es wird ‘das Urteil der 1. AppeUationskammer des zürcherischen Obergerichis ‘vom 27. September 41911 bestätigt, immerhin mit der Berichtigung des Dispositives 1, dass der Zins schon vom 1. Juli 1908 an zu bezahlen ist.

48. Hrteis vomi 9. März 1912 in Sachen Vösshler-Yieri, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Bucher, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Prokura. Gehört eine Garantieübernahme zu den Rechtshandlungen, zu denen der Prokurist vefugt ist ?

„Handeisfrau. Umfang der zum regelmässigen Betrieb ihres Gewerbes gehörigen Geschäfste.

A. — Dur Urteil vom 23. November 19411 hat die IL. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts in vorliegender Streitsache erkannt: „Die Klage wird abgewiefen und dem BeTagten in der Betreibung Nr. 3819 definitive Rehtsöffnung erteilt für den Betrag von 2500 Fr. nebst 5 °/o Zins seit 5. April 1911, für die Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten und 10 Fr. Entschädigung.“ B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und die Anträge gestellt und begründet 2 1. Das angefochtene Urteil sei in dem Sinne abzuändern, dass die von der Klägerin eingereichte Aberkennungsklage abgewiesen und der vom Beklagten in Betreibung gesetzte Anspruch von 2500 Fr. als unbegründet abgewiesen werde. 2. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das Beweisverfahren darüber anzuordnen, ob die Garantieverpflihtung, die der Ehemann Böhler zu Gunsten der Firma Schlesinger gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers abgegeben hat, im Juteresse der Firma Böhler-Biert abgegeben worden fei und ob es sich hiebei um eine Rechtshande