47 II 15
4. Urteil der II, Zivilabteilung vom 14. April 1921
Sachverhalt
I. i. S. Hund gegen Zürich.
Art. 361 ZGB verbietet den Kantonen, drei Áufsichtsbchörden zu bestellen.
À. — Die Rekurrentin war bis 4. Juli 1919 mit Julius Huber verheiratet. Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor, Elsa Ottilie, geb. 1907, Heinrich, geb. 1908 und Julius, geb. 1910. Im Juni 1919 kam es zwischen den Gatten zum Scheidungsprozess. In seinem Verlaufe lud das Bezirksgerichi Zürich die Vormundschaftsbehörde auf Grund des Art. 145 ZGB ein, die Erziehung der Kinder ins Auge zu fassen und nötigenfalls geeignete Vorkehren im Sinne von Art. 285 ZGB zu treffen. Das Waisenamt kam dieser Aufforderung nach und bestellte den Kindern einen Beistand. In der mündüchen Verhandlung vor Bezirksgericht einigten sich die Gatten, nachdem zuvor die Mutter die Kinder für sich verlangt und der Vater auf Versorgung aller Kinder angetragen hatte, dahin, dass bezüglich der « Kinderzuteilung auf die Massnahmen der Vormundschaftsbehörde abgestellt werde ». Mit Urteil vom 4. Juli 1919 schied das Bezirksgericht die Gatten und überliess, gestützi auf die schon bestehende Beistandschaft und die Verständigung der Litiganten, die Kinderzuteilung der Vormundschaftsbehörde.
Im Juni 1920 verlangte die Rekurrentin vom Waisenamt, dass die Kinder ihr zugeteilt werden. Das Waisenamt wies dieses Begehren ab und stellte die Kinder unter Vormundschaft gemäss Art. 285 und Art. 368 ZGB.
B. — Dieser Entscheid ist auf Beschwerde der Rekurrentin hin vom Bezirksrat und von der Justizdirektion des Kantons Zürich, von letzterer unterm 10. Dezember 1920, bestätigt worden. Die Verfügung der Justizdirektion geht davon aus, das Scheidungsurteil habe die elterliche 16 Familienrecht. Ne 4.
Gewalt beiden Gatten entzogen und, was nach bundesgerichtlicher Rechtssprechung zulässig sei, die Kinder der Fürsorge der Vormundschaftsbehörde anvertraut. Es könnte sich daher nur fragen, ob die Rekurrentin Anspruch darauf habe, zum Vormund der Kinder bestellt zu werden, hievon könne aber, da sie die nötigen Garantien in sittlicher Hinsicht nicht biete, nicht die Rede Sein.
C. — Hiegegen richtet sich die vorliegende ZzivVilrechtliche Beschwerde, mit der die Rekurrentin beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, einen definitiven Entscheid über die Kinderzuteilung zu fällen. In der Beschwerdeschrift wird darauf hingewiesen, dass die vom zürcherischen Einführungsgesetz vorgesehene dritte Aufsichtsinstanz iù Vormundschaftssachen mit der Bestimmung des Art. 361 ZGB unvereinbar sei, weshalb die zivilrechtliche Beschwerde schon gegen das Erkenntnis der Justizdirektion zugelassen werden müsse. In mafterieller Hinsicht sodann sei der angefochtene Entscheid deswegen nicht haltbar, weil das Scheidungsurteil den Gatten die elterliche Gewalt nicht entzogen, sondern, was nicht zulässiìg sei, die Zuteilungsbefugnis der Vormundschaftsbehörde delegiert- habe.
Die Justizdirektion hat Nichteintreten wegen Nichterschöpfung des kantonalen Instanzenzuges beantragt und eventuell materiell an dem in der angefochtenen Verfügung vertretenen Standpunkte festgehalten.
Erwägungen
1. Die Verfügung der Justizdirektion stelli sich äusserlich nicht als ein Entscheid über die Entziehung der elterlichen Gewalt, sondern als ein Entscheid über die Bestellung eines Vormundes nach Art. 368 ZGB dar. Streitigkeiten über die Bestellung eines Vormundes für Minderjährige unterliegen aber der zivilrechtlichen Beschwerde nicht. Allein das angefochtene Erkenntnis beFamilienrecht. N°" 4, 17 ruht doch auf der Entscheidung der Vorfrage, ob die Rekurrentin noch Inhaberin der elterlichen Gewalt sei oder nicht, und bedeutet effektiv eine Gewaltentziehung wenn richtig ist, dass das Scheidungsurteil der Rekurrentin die elterliche Gewalt noch belassen hat. Die. Beschwerde kann sich daher mit Recht auf Art. 86 Ziff. 2 OG stützen.
2. Dagegen frägt es sich in der Tat, ob die Rekurrentin das Requisit der Erschöpfung des Kantonalen Instanzenzuges erfüllt hat. Die Justizdirektion hat dies verneint unter Hinweis darauf, dass § 75 des zürcherischen EG zum ZGB gegen Erkenntnisse der Justizdirektion, die dort ausdrücklich als zweitinstanzliche Aufsichtsbehörde bezeichnet werde, auch noch den Rekurs an den Gesamtregierungsrat zulasse. Dabei übersieht sie jedoch, dass das eidgenössische Recht nur zwei kantonale Aufsichtsbehörden zulässt, Art. 361 ZGB gibt den Kantonen lediglich die Freiheit, ein oder zwei Aufsichtsbehörden zu bestellen; eine dritte einzuführen, wie das der Kanton Zürich getan hat (die Justizdirektion ist nicht etwa nur vorberatende Behörde des Gesamtregierungsrates), gestattet er dagegen nicht. Niese Auslegung des Art, 361 wird in der Doktrin allgemein anerkannt (EGGER zu Art. 361 N. 1 dd; KAUFMANN ZU Art. 361 N. 7), sie findet ihre Rechtfertigung auch in den Materialien des Gesetzes, indem in der Beratung durch den Ständerat der Kommissionsberichterstatter ausdrücklich darauf hingewiesen hat, es dürfe angesichts der Gefahr der Verschleppung des Verfahrens und angesichts der Kosten, die damit den Parteien erwachsen würden, eine dritte kantonale Aufsichtsinstanz nicht eingeführt werden. Als Bestimmung des eidgenössischen Rechtes geht aber Art. 361 der zitierten Bestimmung des zürcherischen Einführungsgesetzes vor. Es muss daher der Rekurrentin gestattet sein, schon nach Erledigung des Streites durch die zweite Instanz an das Bundesgericht zu gelangen. 18 Familienrecht. XX° 4,
3. In materieller Hinsteht ist der Rekurrentin darin beizustimmen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes in der Tat eine Entziehung der elterlichen Gewalt nicht enthält. Das Dispositiv dieses Urteils sagt ausdrücklich, die Kinderzuteilung werde der Vormundschaftsbehörde überlassen, und dem entspricht auch die Motivierung. Das Gericht stellt keinerlei Gründe fest, die eine Entziehung rechtfertigen würden, sondern enthält sich unter Verweisung auf die Verständigung der Eltern jeder Entscheidung. Eine derartige Delegation der dem Richter vorbehaltenen Zuteilungsrechte ist aber nicht zulässig und entbehrt «daher jeder Wirksamkeit. Der Richter Kann Zwar (AS 40 II 315) die elterliche Gewalt beiden Gatten entziehen und die Kinder der Vormundschaftsbéhörde zuweisen, die Entscheidung über die Gewaltentziehung dagegen darf er der Vormundschaftsbehörde nicht überlassen. Danach besteht die elterliche Gewalt der Rekurrentin noch zurecht bis das Urteil des Bezirksgerichtes auf Begehren eines Elternteiles, ergänzt und ein Entscheid über die Kinderzuteilung getroffen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das “ Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Vor mundschaft zur Zeit aufgehoben.