53 III 107

« Sont nuls à l’égard des créanciers — dit l'art. 204 LP — tous actes par lesquels le débiteur aurait disposé, depuis l’ouverture de la faillite, de biens appartenant à la masse. » Contrairement à la manière de voir de l’autorité cantonale, il y a lieu d'admettre, avec les recourants, que cette nullité déploie de plein droit ses effets, vis-àvis des créanciers, et qu'il n’est pas besoin de la faire constater par jugement (v. JÆGER, art. 204 note 7 al. 1). Les biens aliénés le 29 septembre 1926 soit après l’ouverture de la faillite, continuent donc — malgré la prise de possession par l'acquéreur et alors même que celui-ci serait de bonne foi — à faire partie de l'actif de la faillite, comme s'ils étaient restés la propriété du failli.

L'administration de la faillite a, toutefois, perdu la possession desdits biens. Elle n’a, dès lors, pas le droit de les reprendre par la force, contre la volonté du tiers détenteur. L'office ne disposant, en effet, de pouvoirs de coercition qu’à l’égard du failli, c’est par la voie judiciaire qu'il doit agir, vis-à-vis de toute autre personne, pour recouvrer la maîtrise de fait sur les objets soumis à réalisation (JÆGER, art. 204 note 7 al. 2).

Or, en l'espèce, tout l’actif réalisable (acquis en violation flagrante de la loi) est détenu par une société anonyme, dans des locaux qui lui appartiennent personnellement. En fermant ces locaux, l'office interdirait à un tiers l'entrée de ses propres immeubles. Il lui enlèverait la disposition de tous les biens qui s’y trouvent — ÿ compris ceux qui ne proviennent pas du failli — et immobiliserait ainsi une entreprise dont l’exploitation n'intéresse pas que les seuls créanciers de Schwab. C'est, dès lors, à bon droit que la plainte a été rejetée.

Il conviendrait, toutefois, que l'autorité cantonale de surveillance intervienne, de la manière qu’elle jugera la plus indiquée, pour rappeler au préposé les devoirs de sa charge. Quant aux créanciers recourants, ils conservent le droit de requérir de l'administration de la faillite l'introduction de procédés judiciaires, aux fins de restitution des biens distraits, ou de remboursement de leur valeur.

La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce ; Le recours est rejeté.

27. Entscheïd vom 19. Juli 1927 i. S. 1. Borzykowsky und Konsorten, und 2. Ko nkursverwaltung der « Borvisk » und Konsorten.

Wer im Kollokationsplan abgewiesen woraen ist, jedoch Kollokationsklage angestrengt hat, ist zur Beschwerdeführung gegen die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammiung legitimiert zu erachten, es wäre denn, dass die Kollokationsklage von vornelherein als aussichtsles erscheint.

Im Konkurse über die Borvisk Kunstseidewerke A.-G. meldeten die Beschwerdeführer und ersten Rekurrenten hohe Forderungen an ; doch wurden sie damit im Kollokationsplan abgewiesen. Ihre auf Zulassung gerichteten Kollokationsplananfechtungsklagen wurden am letzten Tage der Auflagefrist zur Post gegeben, jedoch versehentlich mit der Adresse des Konkursamtes Zürich I (Konkursverwaltung), und als sie von diesem unverzüglich zurückgesandt und mit der Adresse des zuständigen Einzelrichters des Bezirksgerichtes Zürich versehen wiederum zur Post gegeben wurden, war die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen. Infolgedessen wies das Obergericht des Kantons Zürich entsprechend dem Antrag der beklagten Konkursmasse die Klage eines der Be- 108 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 27.

schwerdeführer, die als Muster in Beurteilung gezogen worden war, am 14. Juni 1927 von der Hand. Gegen die- . sen « Beschluss » legte der betreffende Kläger Berufung an das Bundesgericht ein, welche gegenwärtig noch pendent ist.

Inzwischen hatte die auf den 10. März 1927 einberufene zweite Gläubigerversammlung, zu welcher die Beschwerdeführer nicht eingeladen, jedoch als Kaufliebhaber der zur Konkursmasse gehôrenden Fabrik in Steckborn zugelassen wurden, deren Antrag auf Verschiebung der Versammlung um zwei Wochen abgelehnt und dem Angebote der Herren Hofmann, Reichel und Schmid auf freihändigen Ankauf der Fabrik vor demjenigen eines der Beschwerdeführer den Vorzug gegeben. Diese Beschlüsse fochten die Beschwerdeführer an mit dem Antrag auf Aufhebung derselben und Anweïsung an die Konkursverwaltung, die zweite Gläubigerversammlung neu einzuberufen.

Die untere Aufsichtsbehürde, das Bezirksgericht Zürich, wies die Beschwerde ab, in erster Linie mangels Legitimation der Beschwerdeführer. Auf den Rekurs der Beschwerdeführer hin hat die obere Aufsichtsbehôürde, das Obergericht des Kantons Zürich, am 28. Juni beschlossen : « Das vorliegende Rekursverfahren wird sistiert bis zur rechtskräftigen Erledigung der von den Rekurrenten gegen die Rekursgegnerin eingeleiteten Koliokationsklagen. » Hierauf haben die Beschwerdeführer Rechtsverzôgerungsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das Obergericht sei anzuweisen, ihren Rekurs sofort an Hand zu nehmen und darüber zu entscheiden.

Ebenso haben die Konkursverwaltung, der Gläubiserausschuss, die Herren Hofmann, Reichel und Schmid, sowie die Grundpfandgläubigerin Schweïizerische Bankgesellschaft den Beschluss des Obergerichts an das Bundesgericht weïtergezogen mit dem Antrag, es sel anzuhalten, die Sistierung des Rekursverfahrens aufzuheben und den Rekurs materiell zu behandeln.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung :

Aus der Fassung des angefochtenen Beschlusses ergibt sich und durch die Vernehmlassung der Vorinstanz wird bestätigt, dass diese die Entscheidung über die Beschwerdelegitimation abhängig machen will vom Ausgang der von den Beschwerdeführern angestrengten Kollokationsprozesse und aus diesem Grunde die Beurteilung des Rekurses der Beschwerdeführer verschoben hat. Indessen steht der Auffassung der Vorinstanz von vorneherein das Bedenken entgegen, dass für die Entscheidung über die Beschwerdelegitimation grundsätzlich der Zeitpunkt massgebend ist, in welchem Beschwerde geführt wird, oder doch spätestens der Zeïtpunkt, in welchem die Beschwerde materiell beurteilt werden kann, was schon nach Eingang der Rekursantworten bei der Vorinstanz der Fall war. Freilich ist es eine zweifeihaîte Rechtsfrage, ob einer Person, die im Konkurs eine Forderung angemeldet hat, jedoch im Kollokationsplan damit abgewiesen worden ist und Klage auf Abänderung des Kollokationsplanes im Sinne ihrer Zulassung als Konkursgläubiger angestrengt hat, während der Pendenz dieses Kollokationsprozesses die Legitimation zuerkannt werden kôünne, gegen Beschlüsse der zweiten oder einer späteren Gläubigerversammlung Beschwerde zu führen. Allein deswegen ist es noch nicht gerechtfertigt, die Entscheidung über die Frage nach der Beschwerdelegitimation und damit natürlich auch über die Beschwerdegründe zu verschieben, bis durch die rechtskräftige Erledigung des Kollokationsprozesses jeder Zweifel darüber behoben ist, ob der Beschwerdeführer Konkursgläubiger sei oder nicht. Dies kônnte gegebenenfalls und würde gerade vorliegend dazu führen, dass die Konkursliquidation ausgesetzt wird, bis festgestellt ist, wer Konkursgläubiger sei ; allein ein derartiges Zuwarten steht im Widerspruch zum positiven schweizerischen 110 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 27.

Konkursrecht, welches die Abhaltung der zweiten Giäubigerversammlung, die « unbeschränkt alles weïtere für . die Durchführung des Konkurses anordnet », ohne Rücksicht auf schwebende Kollokationsprozesse vorsieht, mit der Massgabe, dass nur die im Kollokationsplan zugelassenen Konkursgläubiger daran teilnehmen dürfen (Art. 252 Abs. 1 SchKG). In der Tat liesse es sich auch gar nicht rechtfertigen, die Liquidationsoperationen mit Rücksicht auf die Kollokationsklage einer Person auszusetzen, von der sich herausstellen kann, dass sie gar nicht Konkursgläubiger ist.

Gerade aus der Vorschrift, dass Personen, welche mit ihrer angemeldeten Forderung aus dem Kollokationsplan weggewiesen wurden, von der Zzweiten Gläubigerversammilung ausgeschlossen sind, wollen die Beschwerdegegner sChliessen, um so weniger kônne solchen Personen das Recht zur Anfechtung der Gläubigerversammlungsbeschlüsse durch Beschwerde zugestanden werden. Hiebei übersehen die Beschwerdegegner jedoch, dass die Beschwerdeführung gegen Beschlüsse der zweïiten Gläubigerversammlung nur wegen Gesetzesverletzung zulässig ist und daher im allgemeinen eine weit geringere Rechtsmacht verleiht als die Mitwirkung bei der Beschlussfassung über die Ermessensfragen aller Art, zu deren Beantwortung die zweite Gläubigerversammlung berufen ist. Wird daher eine Person, von der sich in der Folge herausstellen mag, dass sie gar nicht Konkursgläubiger ist, zur Beschwerde gegen die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammiung zugelassen, so kann die Gesamtgläubigerschaft deswegen doch nicht von einem grüsseren Nachteil betroffen werden, als dass allfällige gesetzwidrige Gläubigerversammlungsbeschlüsse aufgehoben werden, während sie sonst mangels Beschwerdeführung von anderer Seite in Rechtskraft erwachsen wären. Dieser Nachteïl ist bedeutend geringer einzuschätzen als derjenige, welchem ein wirklicher Konkursgläubiger, der lokationsplan Kollokationsklage angestrengt hat, in der Zwischenzeït bis zur Gutheïissung seiner Klage ausgesetzt wère, wenn er sich in keïiner Weise zur Wehr setzen kônnte gegen die Weiterführung der Konkursliquidation auf Grund rechtswidriger Gläubigerversammlungsbeschlüsse, die indessen nur ihn oder doch hauptsächlich ihn schädigen und daher von keinem anderen Gläubiger durch Beschwerde angefochten werden wollen. Dabei fat hauptsächlich in Betracht, dass die Kollokationsverfügungen: nach schweizerischem Konkursrecht nicht wie anderswo in einem kontradiktorischen Verfahren getroffen werden, und dass die Konkursverwaltung, welche den Kollokationsplan aufstellt, von einer feindhichen Gläubigergruppe eingesetzt, und der Gläubigerausschuss, welcher ihn genehmigt, aus feindlichen Gläubigern zusammengesetzt sein kann. In der gleichen Linie hat sich übrigens die Rechtsprechung der Oberaufsichtsbehôrde bereits bewegt, als sie demjenigen, welcher nach

Abweisung im Kollokationsplan Kollokationsklage angestrengt hat, das Recht zubilligte, Abtretung streitiger Masserechtsansprüche zu verlangen (BGE 48 III Ist somit die Legitimation des als Konkursgläubiger im Kollokationsplan Abgewiesenen, jedoch klagend Auftretenden, zur Beschwerdeführung gegen Gläubigerversammlungsbeschlüsse grundsätzlich zu bejahen (vgl. in diesem Sinne schon Archiv 4 Nr. 91 und ähnlich BGE 27 1 S. 126 — Sep.-Ausg. 4 S. 34), so dürfen die Aufsichtsbehôrden doch für sich in Anspruch nehmen, die Beschwerdelegitimation dann zu verneinen, wenn von vorneherein ausgeschlossen erscheint, dass die angehobene Kollokationsklage zur Anerkennung des Klägers als Konkursgläubigers führen kônne. Dies trifft aber vorliesend mit hoher Wahrscheinlichkeit auf alle Beschwerdeführer zu, da sie ibre Kollokationsklagen erst nach Beendigung der Kollokationsplanauflage, also verspätet, zur Befôrderung an das zuständige Konkursgericht auf 112 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 28, die Post gegeben haben. Ja es sind eigentlich gar keine Kollokationsklagen angehoben worden, indem Klagen, . welche nicht vor Ablauf der Kollokationsplanauflagefrist beim Konkursgericht eingebracht werden, überhaupt nicht als Kollokationsklagen qualifiziert zu werden verdienen.

Dass einzelne Beschwerdeführer als Bürgen zur Beschwerdeführung legitimiert seien, haben diese vor Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht. Als EïinzelAktionären der falliten Gesellschaft aber kann ihnen die Beschwerdelegitimation unmôglich zuerkannt werden.