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1. Als sich die Beklagte der Klägerin für Fr. 10,000.— als Bürge verpflichtete, glaubten beide Teile, die verbürgte Schuld werde gleichzeitig durch einen guten Titel im Werte von Fr. 8000.— gsichergestellt. Bei dieser Sachlage durfte die Beklagte damit rechnen, ihre Inanspruchnahme als Bürgin werde einen Kapitalbetrag von Fr. 2000.— nicht übersteigen. Nur unter dieser Voraussetzung hat sie sich zum Bürgen entachlossgen. Die Bestellung des Pfandes von Fr. 8000.— stellte für sie nach Treu und Glauben im Gescbäftsverkehr eine notwendige Grundlage des Bürgschaftsvertrages dar. Da nun die Pfandbestellung ohne ihr Wissen mangelhaft war, verpflichtete sie sich in Wirklichkeit für einen Kredit, der, wenn nicht ganz, s0 doch für einen Betrag von Fr. 6000.— nur durch ihre Bürgschaft únd jene der Frau Zibler gesichert war. Sie befand sich soimit beim Vertrageabschluss in einem nach Art. 24 Ziff. 4 OR weséhitlichen Irrtum. Der Bürgschaftsvertrag, den sie fach Entdeckung des Irrtums rechtzeitig anfocht, iet daber dahiñgefallen.

Die Rlägerin anerkennt, dass sich die Beklagte in einem wesetitlichen Irrtum befand. Im Berufungsverfahren bringt zie auch nicht mehr vor, die Beklagte könne den Irrtum 238 _ Obligationenrecht, N° 39.

nach Treu und Glauben nicht geltend machen. Dieser Einwand war in der Tat nicht berechtigt, nachdem die Bürgen der. Klägerin soviel gezahlt haben, als sie im Falle einer gültigen Pfandbestellung voraussichtlich hätten leisten müssen.

Die Klägerin verlangt somit den eingeklagten Betrag, der dem nicht bezahlten Teil der verbürgten. Forderung entspricht, nicht als Vertragsleistung, sondern als Schadenersatz gestützt auf Árt. 26 OR.

2. Für den aus dem Dahinfallen des Bürgschaftsvertrages erwachsenen Schaden haftet die Beklagte, wenn sie ihren Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat. Diese erste Voraussetzung des Art. 26 trifft bei ihr zu. Die Beklagte hatte zwar an gich mit der Pfandbestellung nichts zu tun. Sie wurde von der Klägerin ohne ihr Zutun und Wissen als Mitgläubigerin des Schuldbriefes angesehen. Allein sie hätte die fehlerhafte Pfandbestellung nicht nur erkennen, sondern sogar verhüten können, wenn sie nur die ibr als Bürgin obliegende Sorgfaltspflicht erfüllt hätte. Denn die Bürgschaft und die Pfandbestellung wurden im gleichen Akt verurkundet. Beim nur oberflächlichen Durchlesen dieser Urkunde hätte der Beklagten auffallen müssen, dass darin ihr Name, im Gegensatz zu dem der Mitbürgin Frau Zibler, zweima! aufgeführt war und dass sie an der zweiten Stelle zusammen mit Werner Sterchi als Gläubigerin des Faustpfandtitels bezeichnet war. Die Beklagte hat aber, wie sie zugibt, die Urkunde überhaupt nicht gelesen. Das ist nicht zu entschuldigen. Zwar hatte sie keinen Anlass, den der Bank mit Bezug auf ihre Person unterlaufenen Irrtum auch nur zu ahnen. Es ist ihr auch zugute zu halten, dass die Klägerin die Unterzeichnung der Urkunde wie eine Formsache behandelte und weder durch Erklärungen noch durch Fragen auf das Geschäft einging. Wer mit einer Bank verkebrt, darf zudem erwarten, dass diese das Geschäft sorgfältig und ordnungsgemäss vorbereitet. Alle diesge Umstände befreien aber die Beklagte nicht von jedem Vorwurf. Es hat doch als Regel zu gelten, dass derjenige nachlässig handelt, der eine Urkunde, zumal eine Bürgschaftsverpflichtung, ungelesen unterschreibt. Bei der Beklagten handelte es sich überdies um eine Person, die zwar zum ersten Mal in ihrem Leben eine Bürgschaft unterschrieb, aber als Leiterin einer Verkaufsfiliale in geschäftlichen Dingen einige Erfahrung besass und u. a. auch schon mehrfach Wechsel unterzeichnet hatte. Einer solchen Person ist zuzumuten, dass sie bei einem ungewohnten Geschäft vorsichtig ist und sich nicht einfach auf die Gegenpartei verlässt. Dazu kommt der für die Beklagte ergchwerende Umstand, dass sie die Urkunde —- im Gegensatz zu den gleichzeitig unterzeichnenden zwei andern Beteiligten — zweimal unterschreiben musste, und zwar das zweite Mal unter dem Titel « Die Mitpfandgeberein »,

der mit einer Bürgschaft schon dem Worte nach nichts zu tun hat. Zum mindesten dieser, von ihr sgicher nicht erwartete Umstand hätte die Beklagte zu einer Frage veranlassen sollen. Schon eine Frage hätte aber allem Anschein nach genügt, um den wirklichen Sachverhalt aufzudecken. Bei Anwendung von Art. 26 Abs. 1 OR ist das Verhalten des Irrenden übrigens mit einer gewissen Strenge zu beurteilen, da Art. 26 den Irrenden an sich schon günstig behandelt. Andere Gesetze, s0 das deutsche Recht (§ 122 BGB), verpflichten den Trrenden selbst dann zu Schadenersgatz, wenn 1hn kem Verschulden trifft.

3. Der fahrlässig Irrende haftet aber nur dann, wenn auch die zweite Voraussetzung des Art. 26 zutriffi und der Vertragsgegner den Irrtum nicht kannte oder hätte kennen sollen. Letzteres nahm die Vorinstanz von der Klägerin an, Dennoch wies sie die Klage nicht ab, sondern verglich das Verschulden beider Teile miteinander und ermässigte dementsprechend die Ersatzpflicht der Beklagten. Dieses Vorgehen, das die Vorinstanz nicht begründet, findet im Gesetz keinen Halt. Die Haftung des irrenden Vertragsteils bildet nicht einen Sonderfall der Haftung aus unerlaubter Handlung, bei der das Mitverschulden des Geschädigten gemäss Art. 44 OR einen Herabsetzungsgrund darstellt, sondern 240 Obligationenrecht. N° 39.

eine Haftung eigener Art, deren Voraussetzungen Árt. 26 OR selbständig umschreibt. Wer auf den Bestand eines Vertrages vertraut, soll entschädigt werden, wenn der Vertrag wegen eines fahrlässigen Irrtums des andern Teils dahinfällt. Dieser innere Grund für die Haftung des Irrenden fehlt aber, wenn der Vertragsgegner den Mangel des Vertrages kannte oder bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte kennen sollen und demnach mit dem Bestand des Vertrages überhaupt nicht recbnen konnte. Der Schadenersatzanspruch des Vertragsgegners entsteht daher gemäss Árt. 26 OR gar nicht, wenn dieser den Irrtum kannte oder hätte kennen sollen. Dies nimmt auch das Schrifttum fast allgemein an (OsER-SCHÖNENBERGER, Note 7 zu Art. 26, VvoN TuER, 2. Aufl. S. 281, ToBLER in Schweiz. Juristenzeitung, Bd. § 8. 365, RABEL in Zeitschrift für Schweiz. Recht, N. F. 27, $. 306 ; anderer Meinung, aber ohne Begründung, BECKER 2. Aufl. Note 4 zu Árt. 26). § 122 Abs. 2 BGB enthält die gleiche Regelung. Bei den deutschen Autoren herrscht kein Zweifel darüber, dass ein Abwägen der beiderseitigen Anteile am Verschulden im Sinne von § 254 BGB, der dem Art. 44 OR entspricht, selbst bei grober Fahrlässigkeit des Irrenden nicht in Frage kommt (s0 folgende Kommentare zum BGB : OERTMANN, 3. Aufl. Note 4 a zu § 122 ; STAUDINGER, 10, Aufl. Note 6 zu § 122 ; WARNEYER, 2. Aufl, § 122 Ziff. ITL).

Hält man sich an den klaren Wortlaut des Gesetzes, 80 kann von einer Haftung der Beklagten keine Rede sein. Zwar kannte die Klägerin den Irrtum der Beklagten nicht. Sie befand sich vielmehr im gleichen Irrtum und meinte ebenfalls, die Pfandbestellung sei gültig. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte die Klägerin aber den Irrtum erkannt. Es lag an ihr, sich das Pfand gültig bestellen zu lassen. Sie nahm denn auch den Pfandtitel von ‘Anfang an zu ihren Handen und fasste den Pfandbestellungsvertrag ab. Zu dessen richtiger Vorbereitung gehörte vor allem, dass gie sich über die Personalien der Mitpfandgläubigerin Gewiesheit verschaffte. Das unterliess die Klägerin. Sie verglich einfach den Schuldbrief und das Gesuch des Werner Sterchi und sah daraus, dass die Mitgläubigerin und eine der vorgeschlagenen Bürgen den gleichen Familiennamen und fast den gleichen Vornamen trugen. Einzig diesger Umstand, nicht eine Täuscbung von dritter Seite, verleitete sie zur Annahme, es handle sich dabei um die gleiche Person. Diese Annahme war voreilig. Die Klägerin war aber dazu noch so unvorsichtig, ihre Annahme auch nicht im geringsten nachzuprüfen, obwohl eine Rückfrage leicht gewesen wäre und nahegelegen hätte. Denn der Übertragungsvermerk auf dem Schuldbrief stammte immerhin aus dem Jahre 1924. Die Gläubiger waren darin als « Kinder » und mit einem andern Wohnort aufgeführt. Dazu waren die Vornamen nicht ganz gleich angegeben wie auf dem Gesuch des Werner Sterchi.

Der Irrtum der Klägerin, der schon aus ihrem Schreiben vom 22. Januar 1942 an Werner Sterchi hervorging, wäre allerdings aufgeklärt worden, wenn ihn Sterchi pflichtgemägss richtiggestellt hätte. Da aber die Beklagte von diesgem Schreiben keine Kenntnis hatte und die Klägerin auch nicht erwarten konte, dass siíe es lese, ist dieser Umstand im Verhältnis zwischen den Parteien bedeutungslos. Die Klägerin konnte übrigens nicht einmal annehmen, dass ihr Sterchi, der an der Gewährung des Kredites interessiert War, einen allfälligen Irrtum sicher mitteilen werde. Die gegen alle Vorsicht versäumte Prüfung der Personalien wurde von der Klägerin auch bei der Unterzeichnung des Vertrages nicht nachgeholt. Ihr Prokurist stellte keine einzige Frage und legte auch den zu verpfändenden Schuldbrief nicht vor. Dass diése Art der Geschäftserledigung unsorgfältig war, zeigt der Umstand, dass der Klägerin noch ein weiterer Fehler unterlief, der Frau Zihler betraf. Diese wurde it Bürgschaftsvertrag als « Frau Zihler-Michel, geschieden von August » angeführt, obwohl sie nicht geschieden war.

Die Klägerin bestreitet in der Anschlussberufung den Zusammenhang ihres Irrtums über die Person der Pfand- 16 AS 69 IT — 1943 242 Obligationenrecht. No 39.

gläubigerin mit dem Hinfall des Bürgschaftsvertrages. Diesen habe die Beklagte durch die falsche Unterzeichnung als Mitpfandgläubigerin selbständig verursacht. Eine 80lche Betrachtungsweise geht fehl. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin in ihrem Irrtum über die Person der Gläubigerin durch das Verhalten des Werner Sterchi und der Beklagten bestärkt wurde. Richtig ist auch, wie schon dargelegt wurde, dass sich die Beklagte nicht über die Gültigkeit der Pfanddargabe geirrt haben würde, ja die mangelhafte Pfandbestellung hätte verhindern können, wenn síe nicht nachlässig gehandelt hätte. Aber von der Klägerin gilt das Gleiche. Es kam nur desbalb zur mangelhaften Pfandbestellung und zum gemeinsamen Irrtum über deren Gültigkeit, damit aber auch zur Anfechtbarkeit des Bürgschaftsvertrages, weil die Fehler beider Parteien zusammenwirkten. Hätte nur eine Partei mit der erforderlichen Sorgfalt gehandelt, so0 wäre der Mangel an den Tag getreten. Dazu kommt aber noch, dass die Unachteamkeit der Beklagten bei der Unterzeichnung überhaupt nur darum Folgen haben konnte, weil die Klägerin vorher durch ihr eigenes fehlerhaftes Verhalten eine entaprechende Verumständung herbeigeführt hatte. Am Anfang der Verwirrung, die mit der Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrages endete, stand nicht die mangelnde Vorsicht der Beklagten, sondern der Irrtum der Klägerin über die Person der Gläubigerin, den die Klägerin ausschliesslich ibrem eigenen Fehler zusgchreiben muss. Wer aber auf diese Weise den Fehler eines Vertragsschlusses mitverursgacht, muss die sich daraus für ihn ergebenden Folgen selbst tragen. Art. 26 OR will nur denjenigen schützen, den am Mangel eines Vertrages keine Schuld trifft.

Demnack erkennt das Bundesgericht :

In Gutheissung der Berufung und Abweisung der Ánschlussberufung wird das Urteil des Áppellationshofes des Kantons Bern vom 7. April 1943 aufgehoben und die Klage ganz abgewiesen.