75 IV 150
34. Urteil des Kassationshoses vem 29. November 1949 i S. Staatsanwaltsechaft des Kantons Basel-Lanud gegen L.
L. Art. 18 StGB. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum YVorsatz. 2. Art. 20 StGB. Begriff der « zureichenden Gründe ».
L. Ari. 18 CP. La conscience d'agir contrairement au droit n'’est pas un élément de l’intention. 2. Ari. 20 CP. «Raisons suffiaantes ».
IL. Art. 18 CP. La consapevolezza di agire illegalmente non è un elemento dell’intenzione. 2. Art. 20 OP. « Ragioni sufficienti ».
Sachverhalt
A. — Am 19. August 1949 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Land L., Gemeindesekretär, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten, weil er vom März bis Mai 1947 mit der am 28. April 1932 geborenen N. B. wiederholt den Beischlaf vollzogen und bei einem vorausgegangenen Anlass andere unzüchtige Handlungen mit ibr vorgenommen hatte. Es führte aus, er habe in der Voruntersuchung zugegeben, zur Zeit des Geschlechtsverkebrs gewusst zu haben, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war. Er sei mit N. B. Pate gestanden und habe sie noch zur Zeit des ersten intimen Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte vorbeigehen sehen. Er habe jedoch angenommen, zur Tat berechtigt zu sein, weil ihm N. B. nach ihrer körperlichen Entwicklung als erwachsen vorgekommen sei. Er habe mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern gewusst, doch sei dieses Wissen durch die Überlegung verdrängt worden, er habe ja kein Kind, sondern eine erwachsene Person vor sich. Er habe gar nicht daran gedacht, seine Tat könnte rechtswidrig sein. Somit sei einer der Fälle gegeben, in denen sich der Täter hätte bewusst sein sollen, seine Tat (Geschlechtsverkehr mit einem Kinde) sei in der Regel rechtewidrig oder könnte es jedenfalls sein, wenn nicht besondere ihn hiezu berechtigende Umstände (körperliche und geistige Reife der N. B.) vorlägen. Art. 20 StGB treffe zu. Auch sei das Verhalten des Angeklagten moralisch verständlich. Strenge Folge der Annahme eines Rechtsirrbums wäre, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Doch sei der Irrtum nicht völlig entschuldbar. L. hätte sich z. B. — im Wissen um ein mögliches Verbot des Geschlechtsverkebrs mit Schulmädchen — epätestens im Zusammenhang mit dem ersten Rendez-vous (unzüchtige Handlungen) gesprächsweise mit Drittpersonen vergewissern können, 0b nicht etwa eine bestimmte Altersgrenze bestehe oder ob nicht auch der Verkehr mit körperlich reifen, aber dem Alter nach noch jugendlichen weiblichen Personen strafbar sei.
B. — Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 20 StGB sei nicht anzuwenden, die Strafe demnach nicht unter das von. Art. 191 Ziff. 1 StGB angedrohte Mindestmass zu mildern.
C. — Der Verurteilte beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
1. Der Beschwerdegegner versucht das Urteil s0 zu deuten, als ob das Obergericht nicht als bewiesen erachte, dass er bei Begehung der Tat das Alter der N. B. kannte. Die Ausführungen des Obergerichts über das Geständnis, das der Beschwerdegegner in der Voruntersuchung abgelegt hat, sowie darüber, dass er mit dem Mädchen Pate gestanden habe und es noch zur Zeit des ersten intimen Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte habe vorbeigehen sehen, können jedoch nicht anders verstanden werden, als dass das Gericht als feststehend annimmt, dass der Beschwerdegegner in N. B. ein noch nicht sechzehn Jahre ältes Kind erkannt hat. Sonst wäre der anschliesgende Satz, dagegen bestreite er, die Schutzaltersgrenze von sechzehn Jahren gekannt zu haben, er berufe sich somit auf Art. 20 StGB, nicht veratändlich, wie auch die 152 Strafgesetzbuch. N° 34.
nachfolgenden Ausführungen darüber, dass diese Bestimmung zutreffe, sinnlos wären.
Ob der Beschwerdegegner das Alter des Kindes gekannt hat, ist eine Tatfrage. Die dahingehende Feststellung des Obergerichts bindet daher den Kassationshof (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Einwendung des Beschwerdegegners, der Beweis sei nicht unzweideutig, kann nicht gehört werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
2. Das Obergericht meint, zum Vorsatze gehöre ausser dem Wissen und dem Willen (Art. 18 StGB) das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Es irrt sich. Indem der Beschwerdegegner die bewusst und gewollt begangene Unzucht in Kenntnis der Tatsache, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war, verübt hat, hat er das Verbrechen vorsätzlich begangen. Das Bewusstsein, dass eine solche Tat rechtswidrig sei, gehört nicht zum Vorsatz. Fehlt es, s0 greift Art. 20 StGB ein, der dem Richter gestattet, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern oder von Bestrafung abzusehen, wenn der Täter aus Zzureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt (BGE 70 IV 98; 75 IV 29, 43, 82).
3. Das Obergericht nimmt an, dass der Beschwerdegegner mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern gewusst habe, hält ihm jedoch zugute, dass er wegen der körperlichen und geistigen Reife der N. B. geglaubt habe, er habe ein zwar noch nicht sechzehn Jahre altes, aber dennoch erwachsenes Mädchen vor sich und sei daher berechtigt, an ihm die Tat zu begehen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist dagegen Rechtsfrage, ob dieser Irrtum im Sinne von Art. 20 StGB auf « zureichenden Gründen » beruht habe. Mit dieser Wendung will das Gesetz nicht sagen, der Täter müsse geine Behauptung, er habe sich zur Tat berechtigt gehalten, einleuchtend begründen können, sodass gie Glauben verdiene. Das verkennt auch das Obergericht, indem es in dem der Frage der «zureichenden Gründe» gewidmeten Abschnitt des Urteils lediglich Erwägungen darüber anstellt, was sgich der Beschwerdegegner und warum er sich das vorgestellt habe, in diesgem Zusammenhange dagegen unerörtert lässt, ob gein Irrtum gerechtfertigt sei, vor dem Gesetz entschuldigt werden könne. Darauf aber kommt es an. Zureichend is ein Grund dann, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen.
Der Grund, auf dem der Irrtum des Beschwerdegegners beruht hat, ist nicht zureichend. Das nimmt letzten Endes auch das Obergericht an, wenn es dem Beschwerdegegner zur Begründung, weshalb es ihn nicht von Strafe befreie, vorhält, er hätte sich — im Wissen um ein mögliches Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen — bei Dritten gesprächeweise erkundigen sollen, ob der Geschlechtsverkehr mit körperlich reifen, aber noch jugendlichen weiblichen Personen strafbar sei. In der Tat hätte ein gewissenhafter Mann von der Bildung des Beschwerdegegners aus der blossen Tatsache, dass ein Mädchen, von dem er wusste, dass es noch nicht sechzehn Jahre alt war und noch in die Schule ging, als zum Geschlechtsverkehr körperlich und geistig reif schien, nicht ohne weiteres den Schluss gezogen, er sei berechtigt, mit ihm Unzucht zu treiben. Das Obergericht stellt fest, dass der Beschwerdegegner mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern wusste. Elementare Überlegungen hätten ihm sagen sollen, dass wenn schon der Geschlechtsverkehr mit Kindern verboten sei, das Gesetz möglicherweise jedes Kind vom Alter der N. B., gleichgültig ob geschlechtsreif oder nicht, vor solchen Handlungen schützen wolle. Ein Gemeindesekretär sollte auch erkennen können, dass solche Handlungen mit einem Schulkinde schon um der Erziehungsaufgabe der Schule willen nicht recht sind.
Das angefochtene Urteil verletzt Art. 20 StGB und ist daher aufzuheben. Das Obergericht hat die Strafe ohne 154 Strafgesetzbuoh. N° 35, Anwendung dieser Bestimmung nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziffer 2, Art. 63 und Art. 68 Ziff. 1 StGB auszufällen, womit auch Art. 41 StGB unanwendbar wird.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof - Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Land vom 19. August 1949 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesgen.