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1. Die Parteien sind darüber einig, dass das Auto Studebaker, mit dem der Unfall verursacht wurde, trotz der gegenteiligen Angaben im Nachtrag zur Police und im Fahrzeugausweis dem Vater Hammer gehörte und dass dieser als Halter des Wagens anzugeben ist. Die Haftbarkeit des Vaters Hammer für den Schaden ist mithin gegeben, sofern nicht Hinwendungen erhoben werden können, die sie aus bestimmten Gründen ausschliessen. Eine solche erhebt die Beklagte mit der Behauptung, es habe sich bei der Unglücksfabhrt um eine Schwarzfahrt eines Dritten gebandelt, an der den Halter Vater Hammer kein Verschulden treffe, sodass gemäss Art. 37 Abs. 5 MFG seine Haftbarkeit nicht platzgreife. Dieser Befreiungsgrund setzt mithin voraus, dass der Sohn Hammer als « Dritter » im Sinne der zitierten Bestimmung anzuseben ist und dass den Vater an der eigenmächtigen Verwendung des Wagens kein Verschulden trifft.

a) Als Driite im Sinne des Art. 37 MFG, für deren eigenmächtige Verwendung des Wagens der Halter ohne eigenes Verschulden nicht einzustehen hat, scheiden nach Abs. 6 zum vornherein aus « Personen, deren sich der Halter zum Betriebe des Motorfahrzeuges bedient oder die es mit seiner Einwilligung führen ».

Was die letztere Alternativvoraussetzung betrifft, stellt die Vorinstanz fest, dass Vater Hammer dem Sohne wegen des Entzugs der Fahrbewilligung generell das Vahren ausserhalb des Garageareals verboten und durch die Wegnahme des Kontaktschlüssels zu verunmöglichen versucht, und von diesem Verbot nicht etwa für die fragliche Fahrt vom 30. August 1947 eine Ausnahme gemacht hatte. Gesatützt darauf nimmt die Vorinstanz mit Recht an, dass der Sohn Hammer beim Unfall in Windisch den Wagen ohne Bewilligung des Halters führte.

Es ist daber nur die erstere Alternative zu untersuchen, ob Vater Hammer sich des Sohnes, ungeachtet des 1hm auferlegten generellen Verbotes des Fahrens ausserhalb des Garagegebietes, zum Betrieb des Fahrzeuges bedient habe. Bei der Auslegung dieser Bestimmung ist — bei der Abweichung der Texte (französich : au service du véhicule, italienisch : per l’uso dell’ autoveicolo) — vom engern dentschen Begriff des « Betriebes » auszugehen, wie er in Abs. 1 des Art. 37 MFG verstanden ist, der die Voraussetzung für die Halterhaftpflicht in dieser Hinsicht umschreibt (vgl. STREBEL, Komm. zu Art. 37 N. 8, BussY SIJK 908 N. 8). Als im Betrieb befindlich kann das Fahrzeug nur bezeichnet werden, wenn es als solches, also zur Fortbewegung mit eigener Kraft verwendet wird. Damit gesagt werden kann, der Halter habe sich einer Person « zum Betriebe des Vahrzeugs » bedient, is mithin vorausgesetzt, dass diese beauftragt oder mindestens ermächtigt war, das Fahrzeug selbat zu führen oder bei dessen Führung durch einen andern mitzuwirken, was 62 Motorfahrzeugverkehr. N° 15, allerdings nicht am Lenkrad selbst zu sein braucht (BGE 65 IT 188). Die blosse Tatsache allein, dass eine Person im Garagebetrieb angestellt ist, genügt nicht ; denn beim Betriebsbegriff des Art. 37 handelt es sich nicht um den Garagebetrieb, sondern um den Betrieb des Fahrzeuges. Was nun das Verhältnis des Sohnes Hammer zu dem Studebaker betrifft, steht nach dem Gesagten allerdings fest, dass Vater Hammer den Sohn weder beauftragt noch ermächtigt, vielmehr ihm ausdrücklich untersagt hatte, das Auto im öffentlichen Verkehr zu führen, welchem Verbot er zudem durch die Verwahrung des Kontaktschlüssels Nachachtung zu verschafen versucht hatte. Anderseits erklärt die Vorinstanz, der Wagen habe dem Sohne « zur Verfügung gestanden », welche Erklärung dieser immerhin mit der Einschränkung verbunden hatte, «für die Garage, wo ich ihn unbedingt brauchte ». Die Vorinstanz führt weiter aus, der Sohn habe den Wagen wiederholt auf dem Garageareal gefahren, und zwar auch in Gegenwart des Vaters. Kine Feststellung, dass Vater Hammer den Sohn auch zum Betriebe des Wagens ausserhalb des Garageareals verwendet hätte, liegt nicht vor und wird durch das erwähnte generelle Verbot ausgeschlossen. Es fragt sich mithin, ob diese auf das Garagegebiet beschränkte, sich nicht auf den

Verkehr auf öffentlicher Strasse erstreckende Verwendung des Sohnes zum Betrieb des Wagens genügt, damit schlechthin gesagt werden kann, der Vater Hammer habe sich des Sohnes « zum Betriebe des Fahrzeuges bedient ». Da es sich bei dieser Frage um eine besondere Seite der Halterhaftpflicht handelt, muss, wie bereits bemerkt, unter Betrieb in Art. 37 Abs. 6 das gleiche verstanden werden wie in Abs. 1. Nach letzterem aber gilt die Haftbarkeit des Halters allerdings nur beim Betrieb eines für den öffentlichen Verkehr bestimmten Motorfahrzeuges, bei diesem aber auch dann, wenn der Betrieb gich im Moment des Unfalles nicht im öffentlichen Verkehr abspielte, z. B. in einer (jarage, auf einem Privatweg usw. (STREBEL, Komm. zu Art. 37 N. 1 und 130, OFTINGER II 8. 803 : Protokoll ‘ der Expertenkommission S. 39, Botschaft BBI 1930 II 868 ; Frage offen gelassen in BGE 65 II 187 ; BussY SJK 906 N. 17, 909 N. 12). War also der Sohn Hammer, technischer Chef und einziger Fachmann der Garage, welcher der Studebaker diente, vom Halter ermächtigt, jenen auf dem Garageareal in Betrieb zu setzen und zu führen, s0 stand er zu dem Wagen in einer Beziehung, die nach der dem Art. 37 MFG zugrunde liegenden ratio legis verbietet, ihn als Dritten im Sinne dieser Bestimmung anzusehen.

b) Wollte man aber entgegen dieser Auffassung angesichts des dem Sohne Hammer auferlegten Fahrverbotes mit Vorenthaltung des Kontaktschlüssels seine Verwendung « zum Betrieb des Fahrzeuges » verneinen und ihn damit als Dritten gelten lassen, s0 würde die Haftpflicht des Vaters als Halter doch platzgreifen, weil er am Missbrauch des Wagens zu der verhängnisvollen Schwarzfahrt nicht schuldlos ist. Das Verschulden des Halters im Sinne des Árt. 37 Abs. 5 MFG besteht in der Unterlassung obJektiv notwendiger und genügender Vorkehren zur Verhinderung eigenmächtiger Verwendung des Fahrzeugs durch Dritte. Der Halter kann nur dann als schuldlos betrachtet werden, wenn er alles getan hat, was ein erfahrener, gewissenhafter Halter unter Berücksichtigung aller gegebenen Umstände zu diesem Zwecke in concreto vorgekehrt hätte. Jedes, auch leichtes Verschulden genügt zur Aufrechterhaltung der Haftpflicht.

Dass bei dem moralisch minderwertigen, 19 mal, wovon 8 mal wegen Motorfahrzeugvergehens, vorbestraften Sohne Hammer, dem der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen worden war, die Gefahr der Uebertretung des Fahrverbotes bestand, lag auf der Hand; sie war umso grösser, weil er als Automechaniker und Hauptangestellter der Garage alle Möglichkeiten dazu besass. Dass Vater Hammer sich des Risikos bewusst war, erhellt daraus, dass er jenem seinerseits das Fahren mit seinem Wagen verbot und den Kontaktschlüssel bei sich behielt. Mag ein väterliches Fahrverbot, zur Verstärkung eines behördlichen aus- 64 Motorfahrzeugverkehr. N° I5, gesprochen, bei einem charakterfesten und verantwortungsbewussten Sohne Erfolg haben, so konnte es bei den seinem Vater bekannten Charaktereigenschaften eines Hammer junior nicht als wirksam angesehen werden. Der Hinweis der Beklagten auf BGE 61 II 87 ist unbehelflich. Der dort streitige Unfall hatte sich vor Inkrafttreten des MFG ereignet und war nach den allgemeinen Verantwortlichkeitsvorschriften zu beurteilen ; durch Art. 37 Abs. 5 und 6 MFG ist die Rechtslage eine andere geworden. Wenn übrigens das Bundesgericht es in jenem Falle dem Vater zum Verschulden angerechnet hat, dass er dem Sohne die Benutzung des Fahrzeugs nicht (wenigstens) ausdrücklich verboten habe, so 186 damit keineswegs gesagt, dass ein solches Verbot für den Ausschluss der Haftbarkeit des Halters für Schwarzfahrten unter allen Umständen genüge. Im vorliegenden Falle sah denn auch Vater Hammer selber das Verbot nicht als ausreichend an und begnügte sich auch nicht damit, sondern nahm den Kontaktschlüssel an sich. Allein einem gelernten Automechaniker gegenüber, der ohne Schlüssel auf einfachste Weise den Kontakt für die Zündung herstellen kann, war auch diese Massnahme unwirksam, zumal der Sohn bei den immer wiederkehrenden Anlässen, wo ihm der Vater den Kontaktschlüssel aushändigte, sich einen zweiten Schlüssel anfertigen lassen konnte, wie er es denn auch getan hat. Dass der unzuverlässige Sohn nicht die geringsten Hemmungen haben werde, zu solchen Mitteln zu greifen, um nach Belieben fahren zu können, musste sich auch der Vater sagen ; er war daher verpflichtet, zu wirksamern Massnahmen zu greifen. Eine zusätzliche kausale Nachlässigkeit des Vaters bestand darin, dass er am fraglichen Abend, nachdem er mit dem Chauffeur

von seiner Fahrt zurückgekehrt war, nicht einmal darauf beharrte, dass der Wagen in die Garage gebracht werde, womit er dem Sohne dessen Verwendung zu der Spritzfahrt erleichterte. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob bei der schwer belasteten automobilistischen Vergangenheit und den Charakterschwächen des Sohnes Hammer ein Verschulden des Vaters im Sinne des Art. 37 Abs. 5 MFG nicht schon darin erblickt werden müsste, dass er jenen überhaupt im Autogewerbe und als Leiter seiner Garage beschäftigte, wo für ihn die Versuchung und die Möglichkeit zu neuem Delinquieren am grössten war.

Die Einrede der Beklagten, es handle sich um eine vom Halter nicht verschuldete Schwarzfahrt eines Dritten, ist mithin zu verwerfen.

2. , — Ist demnach die Haftbarkeit des Vaters Hammer als Halters gegeben, so fragt sich weiter, ob sie durch die bestehende Haftpflichtversicherung bei der Beklagten gedeckt ist.

a) Die für den Wagen Röhr ausgestellte Police lautete auf Vater Hammer als Halter und Versicherungsnehmer.

Im Juni 1947 wurde der Röhr durch den Studebaker ersetzt und formell der Garageangestellte Meyer als dessen Halter bei der Motorfahrzeugkontrolle eingetragen, dementsprechend auch die Versicherung durch Nachtrag vom

30. Juni 1947 auf Meyer übertragen und damit dessen Halterhaftpflicht versichert. In Tat und Wahrheit aber war Vater Hammer Halter auch dieses Wagens und Meyer nur vorgeschobener Strohmann. Warum man auf dieses Scheinverhältnis verfiel, ist nicht abgeklärt ; die Vermutung liegt nahe, dass es geschah, um einen Halter zu bezeichnen, der die Fahrbewilligung hatte, was weder beim Vater noch beim Sohn Hammer der Fall war. Hinsichtlich der Uebertragung der Versicherung von Hammer auf Meyer steht fest, dass die bezügliche Abrede mit dem Generalagenten Zimmermann nicht von Meyer, der doch als neuer Versicherungsnehmer unterzeichnen musste, s0ndern von den beiden Hammer getroffen wurde, und dass die Police nach wie vor in Händen des Vaters Hammer blieb, der auch die Prämien bezahlte. Weiter müssen die Feststellungen der Vorinstanz dahin verstanden werden, dass der Generalagent Zimmermann bei dieser formellen Aenderung am Versicherungsverhältnis nicht im Zweifel sein D AS TT II — 1951 68 Motorfahrzeugverkehr. N° 15.

konnte, dass nach wie vor der Vater Hammer verantwortlicher Halter des Studebaker war und für die Versicherung aufkommen wolite. Es musste dem Agenten daher klar sein, dass Vater Hammer beim Abschluss des Vertrages auf den Namen Meyers entweder von der Annahme ausging, er versichere dadurch nicht (oder doch nicht nur) die Haftpflicht Meyers, sondern seine eigene als des efektiven Halters, oder aber er könne durch die Versicherung Meyers diesen auch rechtlich zum verantwortlichen Halter machen, obwohl er es tatsgächlich nicht war. Andernfalls hätte Vater Hammer an der Versicherung gar kein Interesse gehabt ; denn nur um die Prämien zu bezahlen und im Haftungsfalle ungedeckt zu sein, schloss er sie nicht ab. In Kenntnis der Unrichtigkeit dieser alternativen Voraussetzungen in der Vorstellung des Vaters Hammer hatte nun der Agent als Sachverständiger die Pflicht, jenen darüber aufzuklären. Er durfte ihn nicht im Irrtum belassen, den Antrag entgegennehmen und seiner Gesellschaft den Abschluss des Vertrages s0 empfehlen, wie er in Augssicht genommen war. Wenn er das doch tat und seine Pflicht in dieser Hinsicht nicht erfüllte, s0 hat das nicht der Versicherungsnehmer zu vertreten, sondern der Versicherer, dessen Beauftragter der Agent in erster Linie War.

Zu Unrecht wendet die Beklagte unter Hinweis auf Zimmermann sei nur Vermittlungs- und nicht Abschlussagent und nicht ermächtigt gewesen, einen Versicherungsvertrag abzuschliessen, dessen Wortlaut mit den wirklichen Verhältnissen nicht übereinstimmte ; sein Wissen könne daher dem Versicherer nicht angerechnet werden, dieser babe die Versicherung nur so gelten zu lassen, wie sie von ihm geschlossen worden sei, zur Deckung der Haftpflicht Meyers. Es handelte sich hier nicht um eine Aenderung an den Versicherungsbedingungen im Sinne von Art. 34 Abs. 2 VVG, ebensowenig um die Beantwortung von Fragen steller grundsätzlich selber verantwortlich is6 (BGE 73 II 54 ff.). Zu den Handlungen, zu deren Vornahme im Namen des Versicherers der Agent gemäss Art. 34 Abs. 1 VVG ermächtigt ist, gehört auch die Beratung des Versicherungsnehmers und die Aufklärung von Irrtümern, die bei diesem über die Tragweite der Bedingungen und den Vertragsinhalt bestehen (BGE 45 II 223 Erw. 2, 73 II 54), welche Tätigkeit des Agenten beim Vertragsschluss im Vordergrund steht (RozLLI, a. a. O. S. 425). Es kann zudem kein Zweifel darüber bestehen, dass es in casu der Versicherungsgesellschaft völlig gleichgültig war, ob sie die Haftpflicht Meyers oder Hammers für das Auto Studebaker versicherte ; hatte sie doch den Vater Hammer vorher bereits versichert und dann bloss dessen Versicherung auf Meyer übertragen.

0) Müsste aber angenommen werden, dass es beim Vertraggabschluss seitens des Agenten nicht die Meinung gehabt habe, dass die Haftung des wirklichen Halters Hammer — sei es allein oder neben der des vorgeblichen Halters Meyer — gedeckt sein sollte, 80 wäre der Fall dem

gleichzuhalten, wo ein Versicherer die Bescheinigung ausstellt, dass die Versicherung bestehe, und damit die Voraussetzung für die Inverkehrsetzung des Motorfahrzeuges schaft und sich daher nachträglich nicht darauf berufen Kann, dass trotzdem eine Versicherung nicht bestehe (BGE 69 TI 169, STREBEL, Komm. zu Art. 48 N. 21).

c) Noch ein weiterer Gesichtspunkt spricht für die Bejahung der Deckungspflicht der Beklagten : Als Meyer als Halter vorgeschoben und formell dessen Haftpflicht versichert wurde, war er Garageangestellter des Vaters Hammer. Nur weil er das war, nahm man die Versicherung auf seinen Namen. Als der Unfall passierte, war er nicht mehr Angestellter. Hätte man wirklich seine Haftpflicht und nicht diejenige Hammers versichern wollen, d. h. wäre er wirklich Halter gewesen, s0 wäre mit seinem Ausgcheiden aus dem Dienst Hammers die Haltereigenschaft am Wagen, der nicht Meyer, sondern der Garage Hammer zu dienen hatte, jedenfalls auf Hammer übergegangen. Der Fahr- 68 Motorsfahrzeugverkehr. N° 15.

zeugausweis, der auf den Namen des Halters zu lauten hat (Art. 7 MFG), hätte somit auf Hammer übertragen werden müssen, nachdem Meyer ja nachher mit der Garage und mit dem Wagen überhaupt nichts mehr zu tun hatte.

Dann wäre aber gemäss Art. 48 Abs. 2 MFG die Versicherung auch formell automatisch auf Hammer sen. übergegangen, und es darf als ausgeschlossen betrachtet werden, dass die Beklagte den früher schon bei ihr versicherten Hammer als Versicherungsnehmer abgelehnt hätte. Wenn sie es aber getan hätte und keine neue Versicherung abgeschlossen worden wäre, s0 hätte der Wagen aus dem Verkehr zurückgezogen werden müssen, und der Unfall hätte nicht passieren können. Auch s0 angesehen erscheint die Ablehnung der Haftung durch die Beklagte als Versuch, sich einer Pflicht zu entschlagen, die sie nach Treu und Glauben und nach der Strenge, die hinsichtlich der obligatorischen Automobilhaftpflichtversicherung gegenüber dem Versicherer walten muss, rechtlich nicht ablehnen kann.

3. Wollte man indessen entgegen allen vorstehenden Erwägungen die Beklagte nicht schon deshalb für den Unfall als haftbar erachten, weil sie für die Haftpflicht Hammers einzutreten hat, s0 wäre ihre Deckungspflicht aus einem andern Grunde zu bejahen. Könnte nämlich Hammer nicht als versicherungsgedeckt angesehen werden, weil die Police meht auf seinen Namen lautet, s0 müsste die Lösgung in einer Konstruktion der rechtlichen Situation in dem Sinne gefunden werden, dass Meyer als Halter und die Beklagte als Versicherer Meyers einzustehen haben. Der Wagen durfte nur in Verkehr gebracht werden, weil eine Person sich als haftpflichtversicherter Halter präsentierte. Gibt sich ein Nichthalter als Halter aus und lässt er auf Grund der Versicherung seiner Haftpflicht ein Auto in Verkehr bringen, s0 kann ihm nach einem Unfall nicht gestattet werden, sich darauf zu berufen, dass er in Wirklichkeit gar nicht Halter gei. Es ist ihm die Einrede, er sei in Wirklichkeit gar nicht Halter gewesen, jedenfalls sgolange zu versagen, als hinter dem wirklichen Halter nicht ein Versgicherer steht, der für die Unfallfolgen eintritt. Eine andere Beurteilung eines derartigen Falles würde dazu führen, die vom Gesetze in strengster Weise aufgestellte und geordnete Versicherungspflicht für solche durchaus mögliche, den Behörden gar nicht erkennbare Fälle illusorisch zu machen. Die Voraussetzung einer Versicherung für die Inverkehrsetzung eines Motorfahrzeuges ist nach dem Gesetz eine absolute. Wer diese durch die Behauptung veranlasst, er sei Halter, und nachweist, dass er eine Versicherung abgeschlossen habe, kann sich der daraus folgenden Haftung nicht entschlagen (STREBEL, Komm. zu Art. 37 N. 52) ; und der Versicherer, der den Pseudohalter versichert und damit die Inverkehrbringung des Fahrzeuges erst möglich gemacht hat, darf sich auch seinerseits der Verantwortlichkeit für die Haftung des Pseudohalters nicht entschlagen können. Könnte daher die Beklagte nicht als Versicherer des wirklichen Halters Hammer direkt belangt werden, s0 müsste Meyer haftpflichtig und die Beklagte als Haftpflichtversicherer Meyers belangbar erklärt werden. Es läge dann ein ähnliches Verhältnis vor wie beim Halterwechsel, wo der alte Halter, obwohl er diese Eigenschaft nicht mehr hat, bis zur amtlichen Uebe?- tragung des Fahrzeugausweises auf den neuen Halter neben

diesem weiterhaftet (Art. 40 MFG). Meyer als Halter könnte noch weniger als Vater Hammer die Haftpflicht für die Schwarzfahrt des Sohnes mit der Bestreitung eines Verschuldens an deren Zustandekommen ablehnen, hatte er doch zur Zeit des Unfalls, da nicht mehr in der Garage Hammer angestellt, keinerlei Kontakt mit « seinem » Wagen mehr.