Empfehlung vom 9. Dezember 2010: EDA / Autorisiertes Interview

A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig 1 .Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

2. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim EDA eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

BBl 2003 2023

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 2

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Das Öffentlichkeitsgesetz gilt für die Bundesverwaltung, für Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von Artikel 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes erlassen, sowie für die Parlamentsdienste (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und c BGÖ). Der Bundesrat als Regierung und damit politisches Organ unterliegt nicht dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes 3 , der einzelne Bundesrat und die einzelne Bundesrätin in der Funktion als Departementsvorsteher bzw. Departementsvorsteherin jedoch schon.

1.1 Bundesrätin Frau Calmy-Rey gewährte Y das Interview in ihrer Funktion als Departementsvorsteherin.

Der persönliche Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist erfüllt.

2. Vorliegend geht es um Dokumente, die im Rahmen eines autorisierten Interviews erstellt resp. der Bundesverwaltung übermittelt worden sind. Die Natur autorisierter Interviews bringt es mit sich, dass die Fragen und Antworten zwischen den Journalisten und der befragten Person und unter Umständen auch noch zwischen der interviewten Person und weiteren Personen ausgetauscht und bearbeitet werden. Das Interview, welches zwei Journalisten des Y geführt haben, publizierte die Zeitung am 19. Juni 2010 in Frage- und Antwortform.

2.1 Es hat sich – nicht nur in der Schweiz – eingebürgert, dass Interviews an Print-Medien nur unter der Bedingung gewährt werden, dass die befragte Person den Text vor der Veröffentlichung autorisieren kann. Damit erhält der Interviewte die Möglichkeit, Änderungen und Korrekturen vorzunehmen. Diese Autorisierung kann unter Mitwirkung einzelner oder mehrerer Personen stattfinden. Diese Form des autorisierten Interviews gibt es beispielsweise in den USA nicht. Hier gilt das gesprochene Wort, d.h. der Interviewte hat nach dem Gespräch keinen Zugriff mehr auf das Presseerzeugnis 4 .

3. Das EDA verweigerte den Zugang zu den im Zusammenhang mit dem Interview stehenden Dokumenten. Es erklärte, bei der Korrespondenz zwischen EDA und Y gehe es primär um das Dokument mit dem autorisierten Interview, und hielt im Übrigen fest, dass die Korrespondenz keine fertig gestellten Dokumente seien (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ). Die Dokumente des Pressesprechers stufte es als zum persönlichen Gebrauch bestimmt ein (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ).

BBl 2003 2024 Handkommentar BGÖ, Art. 2 RZ 12; BBl 2003 1984 Uwe Wolf, Medienarbeit für Rechtsanwälte, 2010, S. 138

4. Nach Art. 5 BGÖ ist das Öffentlichkeitsgesetz auf Dokumente anwendbar, die als amtlich gelten. Ein amtliches Dokument liegt vor, wenn folgende drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Die Information muss auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet sein (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ); sie muss sich im Besitz einer Behörde befinden (Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ) und sie muss der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Nicht als amtliche Dokumente gelten nach Art. 5 Abs. 3 BGÖ Dokumente, welche durch eine Behörde kommerziell genutzt werden (Bst.a), nicht fertig gestellt (Bst. b) oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (Bst. c).

5. In die Kategorie der Dokumente, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ), fallen alle Informationen, die dienstlichen Zwecken dienen, deren Benutzung jedoch ausschliesslich dem Autor bzw. der Autorin oder einem eng begrenzten Personenkreis vorbehalten ist (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31). Das heisst, Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder Arbeitshilfsmittel dienen (z.B. handschriftliche Notizen, Korrekturvorschläge, Kurzzusammenfassungen, Gedankenstützen, Sitzungsnotizen und unter Umständen auch E-Mails), werden innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht. Das gilt namentlich auch zwischen Departementsvorstehern, persönlichen Mitarbeitenden, Referenten und Referentinnen sowie Amtsvorstehern 5 . Wesentlich ist, ob die zum persönlichen Gebrauch bestimmten Dokumente das Kriterium des Arbeitshilfsmittels erfüllen. Mit anderen Worten muss es sich um Dokumente handeln, die im Rahmen eines Arbeits- und Entwicklungsprozesses entstanden sind 6 .

5.1. Es ist nachvollziehbar, dass der Anhang der E-Mail vom 18. Juni 2010 der Y an den Pressesprecher des EDA, die E-Mail vom 16. Juni 2010 des Pressesprechers an mehrere EDA-Mitarbeiter sowie die Vorbereitungsnotiz für die Departementsvorsteherin als Arbeitsgrundlagen für das bevorstehende Interview der Departementsvorsteherin am 17. Juni 2010 gedient haben. Diese Dokumente sind im Rahmen des Arbeitsprozesses – Gewährung eines autorisierten Interviews – entstanden und waren als Arbeitshilfsmittel lediglich einem kleinen Personenkreis zugänglich. Sie erfüllen daher die Kriterien von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ. Der Beauftragte stimmt somit der Argumentation des EDA zu.

Der Anhang der E-Mails vom 18. Juni 2010 der Y an das EDA, die E-Mail vom 16. Juni 2010 des Pressesprechers an die EDA-Mitarbeiter sowie die Vorbereitungsnotiz für die Departementvorsteherin sind zum persönlichen Gebrauch bestimmte Dokumente. Es liegen keine amtlichen Dokumente vor und das Öffentlichkeitsgesetz ist auf sie nicht anwendbar.

6. Zu prüfen bleibt, ob die E-Mail vom 18. Juni 2010 der Y an das EDA, die E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y sowie dessen Anhang (autorisiertes Interview im Korrekturmodus) fertig gestellte Dokumente darstellen oder nicht.

6.1 Das EDA bezeichnet das Dokument, welches es der Y als autorisierte Version des Interviews übermittelt hat, als nicht fertig gestellt, und als Entwurf mit Korrekturen und Änderungen. Als Endversion qualifizierte es das in der Y veröffentlichte Interview 7 .

6.2 Als fertig gestellt gilt ein Dokument, wenn es unterzeichnet oder anderweitig als finalisiert ge-

Erläuterungen zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung Ziffer 2; Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz 39 Empfehlung vom 3. April 2009: ESTV / Cockpits und Amtsreportings, II. B 7 siehe oben Ziffer I. 4 Stellungnahme EDA vom 23. August 2010 kennzeichnet ist (Art. 1 Abs. 2 Bst. a VBGÖ). Auch als fertig gestellt gilt ein Dokument, wenn es dem Adressatenkreis definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidungsgrundlage (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.mit Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBGÖ) 8 . Zu bedenken ist jedoch, dass der Austausch eines Dokumentes innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeitern und Vorgesetzten zwecks Korrektur, Ergänzung oder Finalisierung nicht als definitive Übergabe im Sinne dieser Verordnungsbestimmung gilt 9 .

6.3 Nach Öffentlichkeitsgesetz ist für das Vorliegen eines definitiven Dokumentes einzig und allein ausschlaggebend, ob dieses den letzten und definitiven Arbeitsschritt darstellt. Mit anderen Worten sind in diesem Dokument die endgültig gewollten Informationen enthalten und definitiv dem Adressaten zur Entscheidungs-, Kenntnis- oder Stellungnahme unterbreitet worden. Das EDA bezeichnet das fragliche Dokument als autorisierte Version und hat in der Stellungnahme klar festgehalten, es enthalte die Schlusskorrektur der Departementsvorsteherin. Damit bringt es eindeutig zum Ausdruck, dass diese Version des Interviews für das EDA verbindlich und entscheidend ist. Dieses Dokument spiegelt – auch mit erkennbaren Korrekturen – definitives Verwaltungshandeln wider und zeigt das autorisierte Interview so, wie es die Verwaltung definitiv verlassen hat. Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt die Transparenz und erlaubt damit die Kontrolle dieses Handelns. Indem das EDA der Y die autorisierte Version, wenn auch im Korrekturmodus, zugestellt hat, ist diese endgültig in den Entscheidungsbereich der Journalisten gekommen. Damit hat die Verwaltung ihren autorisierten Willen kundgetan und die Journalisten konnten nun entscheiden, wie sie mit dem autorisierten Text weiter verfahren. Daher ist im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes die autorisierte Version der Verwaltung das definitive amtliche Dokument. Das in der Zeitung veröffentlichte Interview ist das Produkt der Journalisten und als solches kein amtliches Dokument.

6.4 Mit der Übermittlung des autorisierten Interviews im Korrekturmodus ist es für die Journalisten einfacher, Änderungen nachzuvollziehen und durch Akzeptieren der Korrekturen das Interview zu erstellen. Die Offenlegung der Korrekturen würde eine Autorisierung des Interviews letztlich obsolet machen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass mit dem Korrekturmodus die Schlussversion des autorisierten Interviews, wie ausgeführt, auch latent vorhanden ist. Es bleibt daher die Frage zu klären, ob das Dokument in einer Form zugänglich gemacht werden kann, ohne dass die Korrekturen ersichtlich sind.

Der heutige Stand der Technik erlaubt es, Dokumente zu bearbeiten und sie im Korrekturmodus weiterzuleiten. Es ist ein Leichtes, ein im Korrekturmodus bestehendes Dokument in ein solches zu verwandeln, in welchem diese Korrekturen nicht mehr sichtbar sind und einzig der gewollte Text lesbar ist. Dieser Vorgang (Akzeptieren der Korrekturen) kann nicht nur die Y sondern auch das EDA selber elektronisch vollziehen. Nach Öffentlichkeitsgesetz müssen Dokumente vorgängig zwar vorhanden sein. „Um das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten zu garantieren, welche erst latent vorhanden sind und die leicht durch eine elementare Computermanipulation hergestellt werden können (virtuelle Dokumente), muss jedoch eine Ausnahme gemacht werden“ 10 .

6.5 Vorliegend kann mit einem einfachen technischen Vorgang im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ die Version des autorisierten Interviews in eine Form gebracht werden, in welcher einerseits keine Korrekturen ersichtlich sind und andererseits nur noch der endgültig gewollte Text ge-

Erläuterungen zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Ziffer 2 Handkommentar BGÖ, Art. 5 RZ 34 Botschaft 2003 1996 zeigt wird. Demzufolge ist das autorisierte Interview im Anhang zum E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y als virtuell fertig gestelltes Dokument zu betrachten. Das EDA kann ohne weiteres das virtuelle Dokument in ein zugangsfähiges Dokument verwandeln, indem es durch einen einfachen technischen Vorgang im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ ihre Korrekturen akzeptiert.

6.6 Die E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y sowie die E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y enthalten jeweils eine Begleitnotiz zu den Anhängen. Aufgrund des Inhalts dieser E-Mails kann geschlossen werden, dass diese den Adressaten definitiv zur Entscheidungs- bzw. Kenntnisnahme übermittelt worden. Sie sind nach Ansicht des Beauftragten als fertig gestellt zu werten.

Die E-Mail vom 18. Juni 2010 der Y an das EDA, die E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y sowie dessen Anhang mit dem autorisierten Interview sind amtliche Dokumente. Das Öffentlichkeitsgesetz ist grundsätzlich anwendbar.

7. Zu prüfen bleibt, ob der Gewährung des Zugangs zur E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y, zu dessen Anhang (autorisiertes Interview) sowie zur E-Mail vom18. Juni 2010 der Y an das EDA eine Ausnahme nach Art. 7 BGÖ entgegensteht.

7.1 Eine Ausnahme gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ hängt nicht von einer Abwägung der Interessen der Verwaltung an der Geheimhaltung und des Interesses des Gesuchsstellers auf Zugang ab. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen beruht nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren 11 . Es obliegt der Behörde zu beweisen, dass die Ausnahmebedingungen, die im Öffentlichkeitsgesetz festgelegt sind, gegeben sind 12 .

7.2 Hinsichtlich des Zugangs zum autorisierten Interview (Anhang der E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y), erklärte das EDA, mit dessen Zugang könnten Geschäftsgeheimnisse der Y offenbart werden, ohne dies zu begründen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Für den Beauftragten ist nicht ersichtlich, inwiefern die Offenlegung dieses autorisierten Interviews (Version: Akzeptierte Korrekturen) ein ernsthaftes Schadensrisiko für die Y zur Folge hat, weil hier überhaupt keine Geschäftsgeheimnisse offenbart werden.

Die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäftsgeheimnis) liegt nicht vor.

8. In Bezug auf die E-Mail vom 18. Juni 2010 der Y an das EDA und die E-Mail vom 18. Juni 2010 des EDA an die Y berief sich das EDA auf keine weiteren Ausnahmegründe nach Art. 7 oder 8 BGÖ. Daher wurden keine weiteren Ausnahmegründe geltend gemacht. Deshalb gilt die Vermutung des Zugangs 13 .

Für den Beauftragten sind keine weiteren Ausnahmegründe nach Art. 7 BGÖ ersichtlich, weil die Gewährung des Zugangs kein ernsthaftes Schadensrisiko zur Folge hat.

Handkommentar BGÖ; Art. 7 RZ 4.; BBl 2003 2009, Empfehlung vom 29. August 2008, Ziffer II.B.4; Stephan C. Brunner, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 162 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2010 Erw. 3.1 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2010 Erw. 3.1

9. Die fraglichen Dokumente enthalten Personendaten der Departementsvorsteherin, des Pressesprechers, der Journalisten der Y und die Y selber.

9.1 Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten zu anonymisieren. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, richtet sich gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ der Zugang nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1).

9.2 Die Personendaten der Departementsvorsteherin und des Pressesprechers sind nicht zu anonymisieren, weil es sich um Behördenmitglieder handelt 14 . Die Personendaten der beiden Journalisten sowie diejenigen der Y sind mit dem veröffentlichten Interview bereits publiziert worden und sind somit bekannt.

10. Rechtliches Gehör: Der Beauftragte eröffnet diese Empfehlung allen Personen, die betroffene Dritte im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ sind. Sie haben somit – wie der Antragsteller – die Möglichkeit, vom EDA eine Verfügung zu verlangen und gegen diese eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen.