Empfehlung vom 23. Dezember 2010: BLW / Vom EVD eingesetzte Arbeitsgruppe

A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. 4 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

2. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BLW eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten 5 .

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Das Öffentlichkeitsgesetz gilt in erster Linie für die Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ), es findet aber ebenso Anwendung auf Expertenkommissionen, Arbeitsgruppen und andere Ad-hoc-Kommissionen, die von der Verwaltung für bestimmte Aufgaben eingesetzt werden 6 .

BBl 2003 2023 BBl 2003 2024 Empfehlung vom 12. Februar 2010: BAG / Interessenerklärungen von Kommissionsmitgliedern (EKIF), Bundesamt für Justiz, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, Ziffer 2. 4 (Stand 25. Februar 2010)

1.1 Entgegen der Ansicht des BLW ist für die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes nicht massgeblich, ob sich eine Arbeitsgruppe aus Verwaltungsexternen, Verwaltungsinternen oder aus Vertretern beider Bereiche zusammensetzt. Wesentlich ist einzig, ob die Arbeitsgruppe von der Bundesverwaltung für eine bestimmte Aufgabe eingesetzt wurde. Dabei ist unerheblich, ob die Arbeitsgruppe eine beratende oder entscheidende Funktion hatte oder ob ihre Mitglieder ihr Fachwissen der Verwaltung unentgeltlich oder gegen Bezahlung zur Verfügung gestellt haben.

Die hier zu beurteilende Arbeitsgruppe ist ein vom EVD eingesetztes Gremium, welches den Auftrag hatte, unter der Leitung des BLW Begleitmassnahmen hinsichtlich eines allfälligen Freihandelsabkommens im Agrar- und Lebensmittelbereich zu erarbeiten. Die Mitglieder dieser Arbeitsgruppe, d.h. die darin vertretenen Organisationen sowie die beiden Kantonsvertreter, sind gemäss Angaben des BLW von der Departementsvorsteherin explizit aufgrund ihres Expertenwissens ausgewählt worden. Als Branchenvertreter und Betroffene konnten sie direkt Einfluss auf mögliche Begleitmassnahmen nehmen, indem sie für das EVD nach dessen Vorgaben den entsprechenden Bericht und das Factsheet erstellten.

Demzufolge ist die vom EVD angeordnete Arbeitsgruppe der Bundesverwaltung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ zuzurechnen.

2. Die Arbeitsgruppe hat an ihrer Sitzung vom 12. Juni 2010 – nachdem sie Kenntnis vom Eingang eines Zugangsgesuches bekommen hatte – beschlossen, keine Zwischenergebnisse zu veröffentlichen. Mit Verweis auf diesen Entscheid begründete das BLW seine Zugangsverweigerung und hielt fest, es sei daran gebunden. Die Arbeitsgruppe dürfe darauf vertrauen, dass keine Zwischenergebnisse veröffentlicht werden. Schliesslich werde nur der definitive Bericht die Meinung der Arbeitsgruppe zeigen.

2.1 In diesem Zusammenhang ist klar festzuhalten, dass dem Transparenzprinzip unterliegenden Stellen (Departemente, Bundesämter, alle Arbeits- und Expertengruppen, Gutachter etc.) nicht in eigener Kompetenz entscheiden können, von ihnen erstellte Dokumente vom Öffentlichkeitsgesetz auszuschliessen. Vielmehr muss bei einem konkreten Zugangsgesuch nach den Vorgaben dieses Gesetzes jeweils geprüft werden, ob ein amtliches Dokument vorliegt (Art. 5 BGÖ) und ob allenfalls einer der gesetzlichen Ausnahmegründe (Art. 7 BGÖ und Art. 8 BGÖ) die Vermutung des Dokumentenzugangs umzustossen vermag.

Die von der Arbeitsgruppe erstellten Dokumente sind nach Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beurteilen.

3. Das BLW macht geltend, dass das Dokument Synopsis einerseits nicht fertig gestellt (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ) und andererseits zum persönlichen Gebrauch bestimmt sei (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ).

3.1 Nach Art. 5 BGÖ liegt ein amtliches Dokument vor, wenn folgende drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Die Information muss auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet sein (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ); sie muss sich im Besitz einer Behörde befinden (Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ), und sie muss der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Nicht als amtlich gelten nach Art. 5 Abs. 3 BGÖ Dokumente, welche durch eine Behörde kommerziell genutzt werden (Bst. a), nicht fertig gestellt (Bst. b) oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (Bst. c).

In die Kategorie der Dokumente, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ), fallen alle Informationen, die dienstlichen Zwecken dienen, deren Benutzung jedoch ausschliesslich dem Autor bzw. der Autorin oder einem eng begrenzten Personenkreis vorbehalten ist (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31): z.B. handschriftliche Notizen, Korrekturvorschläge, Kurzzusammenfassungen, Gedankenstützen, Sitzungs- und Arbeitsnotizen etc. die als Arbeitsgrundlage oder Arbeitshilfsmittel, die höchstens innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht werden 7 . Wesentlich ist, ob die zum persönlichen Gebrauch bestimmten Dokumente das Kriterium des Arbeitshilfsmittels erfüllen. Mit anderen Worten muss es sich um Dokumente handeln, die im Rahmen eines Arbeits- und Entwicklungsprozesses entstanden sind 8 .

Der im Internet veröffentlichte Bericht der Arbeitsgruppe erläutert den Prozessablauf des Auftrags. Demnach erhielt die Arbeitsgruppe vom BLW den Auftrag, auf die zweite Sitzung vom 8. Oktober 2008 hin konkrete Vorschläge zu Begleitmassnahmen einzureichen. In dieser Sitzung „[präsentierten] die Mitglieder […] diese Vorschläge […] und ihre strategischen Überlegungen. Anschliessend wurde eine erste Diskussion zu den Massnahmen geführt, welche Hinweise gab, wie die rund 250 eingereichten Vorschläge in einem ersten Schritt gruppiert werden können. Das Sekretariat erarbeitete auf der Basis dieser Diskussion eine erste Synthese der Vorschläge und unterbreitete diese den Mitgliedern zur Beurteilung“. Aus diesem Bericht und der zugestellten Unterlagen ergibt sich, dass das BLW nicht nur Sekretariatsarbeiten für die Arbeitsgruppe ausführte, sondern vielmehr selber substantiell, materiell und inhaltlich aktiv war. Es sammelte die eingereichten Vorschläge, teilte diese systematisch in sechs Kategorien ein, versah jeden Vorschlag mit drei Bewertungsmöglichkeiten (breite, mittlere und geringe Unterstützung) und forderte die Mitglieder der Arbeitsgruppe auf, jeden Vorschlag entsprechend zu gewichten. Das vom BLW so gestaltete Dokument Synopsis diente daher nicht als Arbeitsgrundlage zum Austausch unter den Arbeitsgruppenmitgliedern zwecks Korrektur, Ergänzung oder Finalisierung, sondern es wurde ihnen zur Bewertung der einzelnen Vorschläge übergeben. Auch enthält das Dokument keinerlei persönliche Notizen, Anmerkungen oder Korrekturen. Das Kriterium des Arbeitshilfsmittels ist also nicht erfüllt. Zudem war das Dokument nie einem eng begrenzten Personenkreis vorbehalten, sondern wurde an die 15 Organisationen sowie die zwei Kantone übergeben.

Demzufolge ist das Dokument Synopsis kein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument.

3.2 Weiter gilt es zu klären, ob das Dokument Synopsis fertig gestellt ist (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ e contrario). Gemäss der Verordnung zum Öffentlichkeitsgesetz gilt ein Dokument dann als fertig gestellt, wenn es vom Ersteller unterzeichnet ist oder dem Adressaten zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidungsgrundlage definitiv übergeben (Art.1 Abs. 2 Bst. a und b VBGÖ. Es gilt auch festzuhalten, dass sogar Vor- oder Teilentwürfe eines Dokumentes fertig gestellte Dokumente sein, sofern sie in sich selber abgeschlossen sind 9 .

Das Dokument Synopsis wurde auf dem offiziellen Papier des BLW erstellt, trägt die Referenz dreier BLW-Mitarbeitenden und wurde im Dokumentensystem 10 des BLW unter Refe-

Erläuterungen zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung Ziffer 2; Handkommentar BGÖ, Art. 5 RZ 39 Empfehlung vom 3. April 2009: ESTV / Cockpits und Amtsreportings, II. B 7 BBl 2003 1999 BBl 2003 1998 renz/Aktenzeichen: 2008-06-18/177/gro/tha/msa abgelegt. Es zeigt den ersten, abgeschlossenen Arbeitsschritt der Arbeitsgruppe, nämlich das Sammeln der Vorschläge. In seiner strukturierten Form und mit den Bewertungsmöglichkeiten ist es im Prozessablauf des EVD- Auftrags als ein in sich abgeschlossenes Dokument zu betrachten. Entscheidend ist, dass es definitiv übergeben wurde und die Adressaten, nämlich die Mitglieder der Arbeitsgruppe, frei entscheiden konnten, wie sie mit dem Dokument weiter verfahren, d.h. wie sie die Vorschläge bewerten und eingrenzen 11 .

Das Dokument Synopsis ist ein fertig gestelltes, definitives und damit ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ.

4. Das BLW deutete in seinen Stellungnahmen verschiedene Ausnahmegründe an. Es blieb in seiner Argumentation indes zu allgemein (z. B. „Gefährdung der politischen Diskussion“) und begründete im Einzelnen nicht, ob, inwieweit und welche gesetzlichen Ausnahmen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ oder nach Art. 8 BGÖ den Zugang zum Dokument Synopsis ausschliessen 12 .

4.1 Für den Beauftragten ist indes kein Ausnahmegrund für eine Einschränkung des Zugangs ersichtlich. In Bezug auf die vom BLW angedeuteten Ausnahmen gilt es festzuhalten:

• Die Arbeitsgruppe ist Teil der Bundesverwaltung. Deshalb entfällt die Möglichkeit der Zusicherung der Geheimhaltung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ.

• Die Arbeitsgruppe hat den Auftrag des EVD unter der Leitung des BLW erfüllt, und mit der Veröffentlichung ihres Schlussberichts (inkl. des Factsheets mit den 70 Vorschlägen) ist die freie Meinungs- und Willensbildung der Arbeitsgruppe abgeschlossen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ).

• Blosse Unannehmlichkeiten, wie etwa allfällige politische Diskussionen, rechtfertigen keine Zugangsverweigerung und stellen per se noch keine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ dar 13 :

• Die Arbeitsgruppe hat mit der Veröffentlichung des Schlussberichts (inkl. des Factsheets) ihre (politischen und administrativen) Entscheide gefällt (Art. 8 Abs. 2 BGÖ).

• Das Dokument Synopsis enthält keine Positionen, die unmittelbar bevorstehende Verhandlungen gefährden könnten (Art. 8 Abs. 4 BGÖ).

5. Das BLW führte schliesslich aus, das Dokument Synopsis enthalte Personendaten, die nicht anonymisiert werden könnten. Einzelne Brachenkenner könnten die Vorschläge ohne weiteres den jeweiligen Organisationen zuordnen, weshalb der Zugang zu diesem Dokument zu verweigern sei.

5.1 Dokumente, die Personendaten enthalten, sind nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Ist eine Anonymisierung nicht möglich, so beurteilt sich der Zugang nach den Vorschriften über die Bekanntgabe von Personendaten durch Bundesorgane (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz, DSG, SR 235.1).

5.2 Vorliegend handelt es sich um Personendaten der in der Arbeitsgruppe vertretenen Organisa-

Handkommentar BGÖ, Art 5 RZ 34 Zur Beweislast der Bundesbehörden führt das Bundesverwaltungsgericht aus: "Wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten verweigert, so obliegt der Behörde die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten, die durch das Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird, d.h. sie muss beweisen, dass die Ausnahmebedingungen gegeben sind, die in den Art. 7 und 8 BGÖ festgelegt sind […]." (Urteil vom 18. Oktober 2010, Referenz A-3443/2010, Erw. 3.1) BBl 2003 2007; Handkommentar BGÖ, Art. 7 RZ 15 tionen sowie um die Kürzel der drei BLW-Mitarbeiter in der Dokumentenreferenz. Die Antragstellerin hielt in der Schlichtungssitzung wiederholt fest, sie interessiere sich einzig für die eingereichten Vorschläge, nicht jedoch welche der Arbeitsgruppenmitglieder welche Vorschläge eingereicht habe. Das Argument des BLW, wonach trotz Anonymisierung die Vorschläge den Organisationen zugeordnet werden könnten, überzeugt nicht. Deshalb sind die Personendaten zu anonymisieren, d.h. im Dokument Synopsis in der Spalte „Organisation“ einzuschwärzen. Die Personendaten der BLW-Mitarbeiter sind nicht zu anonymisieren 14 . Die Personendaten kantonaler Behördenmitglieder sind nach kantonalen Bestimmungen zu den Öffentlichkeitsgesetzen zu beurteilen

Die Personendaten in der Spalte „Organisation“ sind einzuschwärzen und der Zugang zum Dokument Synopsis ist in dieser Form zu gewähren.