Empfehlung vom 18. März 2013: ENSI / Messdaten der Kamininstrumentierung des Kernkraftwerks Mühleberg Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) - Erstellung eines amtlichen Dokuments durch einen einfachen elektronischen Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

12. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

13. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

14. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

15. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.

16. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

17. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der

BBl 2003 2023. BBl 2003 2024.

Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).

18. Das ENSI teilte dem Antragsteller mit, es könne seinem Gesuch um Zugang zu den verlangten Messdaten nicht entsprechen, weil diese nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ in ein amtliches Dokument zu überführen seien. Dementsprechend liege kein amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 BGÖ vor. In der Stellungnahme vom 23. Oktober 2012 an den Beauftragten wies das ENSI zudem darauf hin, dass die vom Antragsteller verlangten Messdaten gemäss den Vorschriften des Betriebsreglements spätestens nach 30 Tagen automatisch gelöscht würden. Der Beauftragte hat somit vorab zu prüfen, ob vorliegend eine vorschriftsgemässe Löschung der zu beurteilenden Daten allenfalls dem Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten entgegen steht.

19. Auf Rückfrage des Beauftragten vom 12. November 2012 bestätigte das ENSI schriftlich, dass die verlangten Messdaten tatsächlich entsprechend den Vorschriften des Betriebsreglements nach 30 Tagen definitiv und unwiderruflich gelöscht wurden. Zudem liess ihm das ENSI mit Schreiben vom 4. März 2013 eine Kopie des Betriebsreglements zukommen, welches diese automatische Löschung explizit vorsieht. In diesem Reglement ist unter dem Titel „Datenhaltung“ folgendes zu lesen: Die ANPA- und EMI-Daten werden im ENSI über einen maximalen Zeitraum von 30 Tagen aufbewahrt. Daten, die älter sind als 30 Tage werden automatisch gelöscht. Der Automatismus wird regelmässig auf seine korrekte Funktion überprüft. Eine Archivierung ist nur bei Einsatz der ENSI-Notfallorganisation vorgesehen.

20. Aufgrund der Einsicht in das entsprechende Betriebsreglement und die ausdrückliche schriftliche Bestätigung des ENSI über die erfolgte Löschung der bezeichneten Messdaten muss der Beauftragte vorliegend davon ausgehen, dass die verlangten Daten tatsächlich nach 30 Tagen gelöscht wurden. Welche Konsequenzen sich daraus für das Recht des Antragstellers auf Zugang zu den entsprechenden Informationen ableiten lassen, gilt es nachfolgend zu prüfen.

21. Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Die Definition des Begriffs amtliches Dokument geht aus Art. 5 Abs. 1 und 2 BGÖ hervor. Danach gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Abs. 1 Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Abs. 1 Bst. b) und die die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Abs. 1 Bst. c). Das ENSI bestreitet nicht, dass es zumindest zeitlich begrenzt im Besitz der verlangten Messdaten war. Ebenso wenig stellt es in Abrede, dass ihm diese Daten im Rahmen seiner Aufsicht übermittelt wurden und demnach die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen. Auch der Beauftragte erachtet die Voraussetzungen des Zusammenhangs der verlangten Informationen mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe als erfüllt. Hingegen stellt sich ihm vor dem Hintergrund der reglementarisch vorgesehenen automatischen Löschung der entsprechenden Daten die Frage, ob das ENSI im Zeitpunkt des Zugangsgesuches tatsächlich noch im Besitz der verlangten Informationen war und ob damit das Erfordernis der auf einem Informationsträger aufgezeichneten Information erfüllt war.

CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.

22. Wie unter Ziffer 11 ausgeführt, beschränken sich die vorliegenden Erläuterungen einzig auf die Messdaten bzw. Zeitspannen des ursprünglichen Zugangsgesuches vom 31. August 2012. Demnach verlangte der Antragsteller die Daten der laufend erfassten Aktivität der Abluft des KKM von Juli und August 2012 sowie zu Vergleichszwecken von Juli bis und mit September 2011.

23. Die Daten des Jahres 2011 waren zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches offensichtlich bereits gelöscht. Folglich waren sie entgegen dem Wortlaut in Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ gerade nicht mehr aufgezeichnet und demnach auch nicht mehr im Besitz der Behörde i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Entsprechendes gilt auch für die Daten vom Juli 2012 und für die ersten Tage des Monats August 2012. Da mangels Aufzeichnung bzw. Besitzes der Informationen durch das ENSI kein amtliches Dokument mehr vorlag, besteht folglich kein durchsetzbares Recht auf Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz.

24. Weiter kommt hinzu, dass zum Zeitpunkt des Schlichtungsantrages an den Beauftragten am 11. Oktober 2012 bereits restlos alle vom Antragsteller verlangten Messdaten gelöscht worden waren. Daher hätten nach Ansicht des Beauftragten zumindest die Messdaten, die zum Zeitpunkt der Einreichung des Zugangsgesuches noch vorhanden waren, bis zur abschliessenden Beurteilung des Gesuches bzw. des Schlichtungsantrages gesichert werden müssen.

25. In Bezug auf die vom ENSI vorgebrachte Argumentation, wonach die verlangten Messdaten nicht in einer Form vorliegen würden, die es erlaube, mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs ein amtliches Dokument aus aufgezeichneten Informationen zu erstellen, beschränkt sich der Beauftragte auf folgende Feststellung: Für das Erfordernis des einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ kann es nicht davon abhängen, ob dazu eine Spezialsoftware verwendet werden muss, welche nur auf wenigen Rechnern der Behörde installiert und damit nur einem kleinen Personenkreis zur Verfügung steht. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz stellt für das Erfordernis des einfachen elektronischen Vorgangs auf den „Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer“ ab. Der Beauftragte interpretiert diese Einschränkung dahingehend, dass der „durchschnittlichen Benutzer“ im Kreis jener Mitarbeitenden zu suchen ist, die mit dem entsprechenden EDV-System arbeiten und demnach über konkretes Fachwissen verfügen. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob ein beliebiger Mitarbeiter der betroffenen Behörde in der Lage ist, das System entsprechend zu bedienen. Konkret bedeutet dies, dass das Erfordernis des einfachen elektronischen Vorgangs etwa dann als erfüllt zu gelten hat, wenn in der betroffenen Behörde ein Mitarbeitender beschäftigt wird, der ohne unverhältnismässigen Aufwand in der Lage ist, aus den aufgezeichneten Informationen ein amtliches Dokument zu erstellen. Selbstverständlich besteht dabei die Möglichkeit, dem Antragsteller gemäss Art. 17 BGÖ den mit der Erstellung eines Dokuments verursachten Arbeitsaufwand in Rechnung zu stellen.

26. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zum Ergebnis, dass die vom Antragsteller verlangten Messdaten gemäss den Bestimmungen des Betriebsreglements grösstenteils bereits im Zeitpunkt seines Zugangsgesuches – jedenfalls aber zum Zeitpunkt der Einreichung des Schlichtungsantrages beim Beauftragten vollumfänglich – gelöscht worden sind. Dementsprechend waren die verlangten Informationen nicht mehr aufgezeichnet und damit auch nicht mehr im Besitz des ENSI. Da somit kein amtliches Dokument mehr vorlag, besteht folglich kein durchsetzbares Recht auf Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz.

BBl 2003 1996.